Última revisión
07/10/2021
Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 772/2019 de 15 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ARROYO FIESTAS, FRANCISCO JAVIER
Núm. Cendoj: 28079110012021204730
Núm. Ecli: ES:TS:2021:11271A
Núm. Roj: ATS 11271:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 15/09/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 772/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AVS/PM
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 772/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 15 de septiembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Antecedentes
Fundamentos
En cuanto a los recursos extraordinarios por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer de los mismos, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2LEC.
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia de los recursos de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos de los recursos extraordinarios por infracción procesal.
En el motivo primero, se denuncia la aplicación indebida del art. 164.1 LC. Cita como infringida la doctrina que resulta de las STS n.º 644/2011, de 6 de octubre y la STS n.º 128/2015, de 18 de marzo. Considera que la resolución combatida no se pronuncia adecuadamente sobre la existencia de dolo o culpa grave, en la conducta a la que atribuye la generación o agravamiento de la insolvencia.
En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 164. 2. 4.º LC. Invoca la doctrina que resulta de las STS n.º 185/2015, de 10 de abril y STS n.º 174/2014, de 27 de marzo. Considera que la sentencia recurrida elude analizar si la concursada pudo conocer que devendría insolvente tras la transferencia de los fondos, así como la capacidad financiera de la receptora de los fondos transferidos, a los efectos de su devolución.
Finalmente, en el tercer motivo se denuncia la aplicación indebida del art. 164. 2. 5.º LC. Cita como infringida la doctrina que resulta de las STS n.º 216/2011, de 23 de marzo y STS n.º 11/2009, de 25 de marzo. Expone que no cabe entender como probado el conocimiento por parte del recurrente del perjuicio que se pudiera causar a sus acreedores.
En relación a la causa de culpabilidad del art. 164.1 LC, hemos dicho en nuestra STS n.º 693/2017, de 20 de diciembre, en términos generales, que:
'[...] Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable [...]'.
En el caso, la recurrente afirma que no se ha realizado una valoración adecuada del elemento subjetivo en relación a la conducta señalada, toda vez que considera que la resolución no establece si a la fecha de las transferencias efectuadas por la filial a su matriz, podían o debían conocer que el proyecto para el que se recibió la subvención era viable o, en el caso de no serlo, podía devolverlas, sino que lo hace en una fecha posterior.
Ello supone no tener en cuenta que la sentencia recurrida, tras realizar una valoración conjunta de la prueba, concluye la existencia de dicha causa de culpabilidad y, en particular, el elemento subjetivo, la culpa grave del administrador de la concursada, en la conducta consistente en las transferencias realizadas, por importe idéntico a la subvención recibida, con la consiguiente pérdida patrimonial, sin obtener ventajas a cambio, al tiempo que presume el conocimiento de la imposibilidad de desarrollar el proyecto en plazo y la inexorable devolución de la ayuda. En palabras de la Audiencia (Fundamento de Derecho Sexto):
[...] El carácter vehicular alegado por la concursada, no justifica la disposición que del importe de la subvención se hizo por la concursada, mediante la obtención de una póliza de crédito con pignoración de la imposición a plazo fijo por importe de 3.500.000, que fueron transferidos a la concursada, primero mediante un descubierto de 1.500.000 euros y, después, mediante la transferencia de 2 millones de euros, tras la obtención de la póliza de crédito, además de haber procedido previamente a trasferir otros 500.000 €. El mero carácter vehicular de la concursada hubiera justificado las transferencias, si efectivamente el importe transferido, hubiera sido destinado al desarrollo del proyecto para el que fue concedida la subvención, lo que en modo alguno consta, aun cuando se alegue por la concursada que se comenzó con el mismo, sin que se ello conste acreditado, como tampoco lo es el cambio legislativo que frustró el proyecto, según alega la apelante, debiendo tenerse en cuenta que se transfiere el total importe de la subvención apenas cinco meses antes de la resolución de reintegro por incumplimiento de los requisitos, estimando que un administrador diligente debía prever que un proyecto de dicha envergadura no podría ser ejecutado en el plazo concedido en la ayuda, sin que pudiera contar con una eventual prórroga, que finalmente no le fue concedida. [...]
Estimamos por lo expuesto que concurre la causa del art. 164.1 LC, ya que, con las transferencias realizadas a favor de la matriz por un importe igual a la totalidad de la subvención obtenida, se generó la insolvencia de Desarrollos Termosolares del Sur S.L., mediando culpa grave, ya que, al no haber sido devuelto dicho importe por la matriz, la concursada no pudo hacer frente a la Resolución del Ministerio de Industria, ratificada por la Audiencia Nacional, de reintegro del importe de la subvención con sus intereses, quedando despatrimonializada. Frente a esta argumentación, no pueden prosperar los motivos de la concursada que alega en el cuarto de ellos que no concurren los presupuestos de dicho precepto, porque el proyecto estaba totalmente vigente, lo que insistimos no se ha acreditado, y porque la operativa de traslado de fondos a la matriz era natural en este tipo de proyectos, lo que no impide que de no poderse llevar a efecto el proyecto para el que se concedió la subvención no se dispusiera de su importe (lo que no aconteció), y porque no se había producido una disminución de los activos o de la solvencia de la entidad Desarrollos Termosolares del Sur S.L., lo que esta Sala no comparte conforme ha quedado expuesto [...]'.
Por su parte, el motivo segundo debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483. 2. 4.º LEC) por alteración de la base fáctica de la sentencia. Se apoya la recurrente en que no se declaran probados los hechos que conducirían a considerar la conducta enjuiciada como constitutiva de alzamiento de bienes.
De nuevo esto supone no tener en cuenta que la sentencia recurrida, tras valorar de forma conjunta la prueba, concluye que con las transferencias realizadas a la entidad matriz se frustró la ejecución de la resolución del Ministerio de Industria de reintegro del importe de la subvención, remitiéndose en el párrafo correspondiente a los hechos declarados como probados.
Finalmente, el motivo tercero del recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483. 2. 3.º LEC), al ajustarse la resolución combatida a la doctrina de la sala, si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi [razón de decidir].
Afirma la recurrente que la sentencia no declara como probados los elementos objetivo y subjetivo que justificarían la existencia de salida fraudulenta del patrimonio del deudor, de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. En particular, considera que no se ha acreditado el elemento subjetivo al no haberse demostrado que se conociera el perjuicio que se podría causar a los acreedores por el hecho de realizar las transferencias.
Dicho esto, la sentencia recurrida, en cuanto al ánimo defraudatorio, concluye que:
'[...] la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto, que en el caso resuelto en dicha sentencia, como en este caso, beneficiaba a su matriz, máxime si tenemos en cuenta que en este caso, el administrador único de la concursada es la propia entidad matriz, por lo que, como el en el caso resuelto en dicha Sentencia, debía tener conciencia de que con la transferencia del importe igual al de la subvención a la matriz, se estaba despatrimonializando a la entidad filial, porque no podía contarse con el importe de imposición a plazo fijo que había sido ignorado a favor de la entidad financiera.
Teniendo en cuenta que por la sociedad matriz se dispuso de los fondos transferidos procedentes en definitiva de la subvención obtenida, ya que aunque se hiciera a través de una póliza de crédito, para garantizarla se pignoró un importe de 3 millones y medio procedente de la subvención que costaba en una imposición a plazo fijo, sin que se haya acreditado que se invirtiera la cantidad percibida en el desarrollo del proyecto para el que se obtuvo la subvención, no podemos sino concluir que debió haber un estado de conocimiento o conciencia de que con dichas transferencias se ocasionaría un perjuicio a los acreedores, ya que, de no poderse cumplir con el mismo, tendría lugar la resolución de reintegro de su importe, sin que se procediera a devolverlo por la matriz a la filial cuando se tuvo conocimiento del dictado de la resolución de Ministerio de Industria en septiembre de 2011, tan sólo a 5 o 6 meses desde que tuvieran lugar dichas transferencias. Por ello, consideramos, que sí concurrían los presupuestos para la aplicación de dicho precepto [...]'.
En definitiva, la resolución es conforme la doctrina relativa a STS n.º 269/2016, de 22 de abril, en la cual, en relación con la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor, señalamos:
'[...] Conforme al art. 164. 2. 5.º LC, el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC).
En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, señalamos que:
'[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164. 1. 4.º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un '
Tanto el
Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164. 2. 5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores [...]'.
Según hemos dicho reiteradamente (por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero, 330/2019, de 6 de junio, y últimamente, 85/2021, de 16 de febrero:
' [...] El recurso de casación, conforme al art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y, como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida en el encabezamiento del motivo de casación.
7.- Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:
'Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara'.
8.- Ello responde a que en un recurso extraordinario como es el de casación, no es posible que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la regulación de tal recurso atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de la infracción de una norma sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso.
9.- De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, y más concretamente, en su encabezamiento ( sentencias 121/2017, de 23 de febrero, 645/2017, de 24 de noviembre, 293/2018, de 22 de mayo, y 330/2019, de 6 de junio).
10.- En concreto, en las sentencias 487/2018, de 12 de septiembre, y 518/2018, de 20 de septiembre, hemos declarado:
'Hemos interpretado los arts. 481.1 y 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación'.
11.
12.- La referencia a la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sirve para justificar el interés casacional, pero no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el 'conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso' (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio). La norma a que se hace referencia (el artículo único, n.º 7 de la Ley 25/2015) no sería la norma infringida, pues la infracción vendría referida a la retroactividad en su aplicación.
13.- Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España ), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).
14.- La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso de casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).
15.- El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que 'la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos' (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre)[...]'.
Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, analice si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso.
Solo es admisible que se cite exclusivamente como infringida la jurisprudencia de la sala cuando la regla jurídica haya sido enunciada exclusivamente por la jurisprudencia, lo que no es el caso. Cuando la norma jurídica infringida viene enunciada en un precepto legal, es necesario que se cite este precepto, en cuyo caso la cita de la jurisprudencia infringida solo sirve para justificar el interés casacional en el caso de que el acceso al recurso se haga por la vía del art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No ocurre así en el caso que nos ocupa en el que la recurrente no cita norma alguna infringida en el encabezamiento del recurso. A ello se añade que en su desarrollo expone en general la figura del administrador de hecho, sin consideración alguna al caso particular, ni a la cuestión relativa a la responsabilidad concursal.
Fallo
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

