Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 786/2016 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/05/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 786/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE MURCIA, SECCION N. 1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: AAH/PBB

Nota:

CASACIÓN núm.: 786/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 30 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 381/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 732/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Caravaca de la Cruz.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Canco de Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María Sánchez Rosillo, en nombre y representación de la entidad mercantil Edilevant, S.L., como parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 18 de abril de 2018 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.

La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal de la mercantil recurrida no ha formulado alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario promovido por la mercantil demandante, ahora parte recurrida, contra el banco demandado, ahora recurrente, sobre nulidad de cuatro contratos de permuta financiera (swap) suscritos el 22 de diciembre de 2004, el 3 de febrero de 2006, el 9 de noviembre de 2006 y el 12 de marzo de 2007, por error vicio.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda; en lo esencial, en esta sentencia se declara la existencia de error vicio al concluir que, de la valoración de la prueba, 'que la información ofrecida por el banco sobre elementos esenciales del contrato no fue la adecuada y produjo error en el consentimiento de los representantes legales de la entidad demandante', que el producto fue ofrecido por el banco, que el cliente acudió a la entidad bancaria 'a buscar financiación y le colocaron un producto innecesario', que 'son personas sin formación en productos complejos, que en la confianza que les da el director de la entidad, les oferta un producto como un seguro frente a la subida de tipos, y toda la información lo es en forma verbal, sin ningún ejemplo numérico que permita conocer la trascendencia y el alcance de la operación'.

3. Formulado por el banco demandado recurso de apelación, en la sentencia de segunda instancia se ratifica el criterio de enjuiciamiento mantenido en la sentencia de primera instancia y, en lo que ahora más interesa (dados los motivos de casación de los que después se deja constancia), se declara que 'no es necesario reiterar lo ya expuesto acerca de la presencia de un error, pero sí reflejar que el déficit de información es el causante de tal vicio', y que 'por más que se aluda a una mención en la contestación a la demanda a la existencia de un quinto swap nunca denunciado, tal cuestión no puede afectar en esta alzada a un tema nunca debatido en la instancia'.

3. El banco demandado ha formulado recurso de casación, en su aspecto de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y se articula a través de dos motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC en relación con el art. 1300 CC y se expone que la sentencia recurrida estima la nulidad con base en un error en el consentimiento cuando no se han acreditado los requisitos para ello establecidos en las sentencias de esta sala que se citan, que contemplan los requisitos generales para la apreciación de error vicio y, en las seis últimas citadas, los requisitos para acoger el error vicio en los contratos de permuta financiera, así como en las sentencias que también se citan sobre el carácter excepcional de la apreciación de error vicio. En el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y se expone que la sentencia recurrida no considera subsanado el error vicio en virtud de la doctrina de los actos propios y confirmación de los contratos con infracción de la doctrina contenida en las sentencias de esta sala que se citan.

SEGUNDO.-No procede la admisión del recurso de casación ya que ambos motivos incurren en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento.

1. Respecto al motivo primero, la tesis del banco recurrente no tiene apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala, iniciada a partir de la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , cuya doctrina ha sido reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 .

Hemos reiterado ( STS de 13 de enero de 2017, rec. 2001/2013 ) que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID como la posterior, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, y también debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente. Y, como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y otras sentencias posteriores, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

De acuerdo con la base fáctica de la sentencia recurrida -que debe ser respeta en casación-, de forma expresa y por remisión a la sentencia de primera instancia, el banco no informó a los administradores de la mercantil demandante sobre el producto y sus riesgos, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes reseñada esto permite -ante la falta de constancia de que el cliente tuviera conocimiento del producto no obstante el defecto de información- presumir el error que, además, será excusable.

2. En el motivo segundo el banco recurrente elude que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la confirmación de los swaps porque considera que no ha sido un tema debatido en la instancia (F.J. tercero, primer inciso, antes transcrito literalmente). De manera que, difícilmente puede vulnerar la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial de esta sala sobe un tema que no ha examinado (si el banco recurrente entiende que fue un tema controvertido en el litigo sobre el que la sentencia recurrida debía pronunciarse ha debido plantear recurso extraordinario por infracción procesal denunciando la incongruencia de dicha sentencia).

No obstante, para agotar la respuesta, debe añadirse que el planteamiento del motivo no es aceptable; la vulneración de la doctrina de los actos propios exigiría un acto de confirmación del contrato tras el conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, que en la sentencia no se contiene (ni siquiera se fija en ella como hecho la firma de un quinto swap ajeno al proceso); lo que en realidad se está planteando es que la mercantil demandante sabía el verdadero riesgo de la operación por la percepción de liquidaciones negativas durante la vigencia de los contratos; pero esta tesis choca con la base fáctica de la sentencia recurrida en la que no se fija un hecho tan siquiera indiciario de que el cliente conociera el verdadero riesgo antes de firmar las sucesivas confirmaciones de los contratos litigiosos; además, esta sala ha declarado (STS n.º 154/2016, de 11 de marzo, rec. 3334/2012 , entre otras) que, como regla, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

Conviene aclarar también que el banco parte, entre otros hechos, de que la firma del contrato suscrito en noviembre de 2006 se hizo con conocimiento del riesgo ya que se firmó para evitar pérdidas relevantes, pero esto no se declara en la sentencia recurrida y tampoco es un hecho indubitadamente reconocido en la demanda como se quiere plantear ahora en el motivo (en la página 9 de la demanda solo se describe la concatenación de los swap en una comercialización siempre a instancias del banco sobre los que ha declarado la sentencia recurrida que no hubo información; el único reconocimiento de la demanda sobre el conocimiento del riesgo no favorece la tesis del motivo, y está en la página 12 de la demanda en la que la mercantil demandante afirma que no fue consciente de lo contratado hasta junio de 2009). Hemos declarado en la reciente STS n.º 239/2017, de 17 de abril, rec. 104/2014 , que '«[...] ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos».

Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

TERCERO.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .

3. Abierto el trámite de audiencia previo a esta resolución sin que por la parte recurrida se hayan efectuado alegaciones, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso de casación.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 381/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 732/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Caravaca de la Cruz.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.