Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 802/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 17/07/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 802/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 DE VIZCAYA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: LTV/P

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 802/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 17 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª Virginia presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 946/2018 , dimde los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 531/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2019 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 6 de octubre siguiente.

TERCERO.-El procurador D. Antonio Ángel Sánchez Jaúregui Alcaide, en nombre y representación de D.ª Virginia , presentó escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de D. Pedro Antonio presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 22 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Mediante escrito enviado el 4 de junio de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida según consta en diligencia de ordenación de 13 de junio de 2019 no hizo alegaciones. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 17 de junio de 2019 alegaba a favor de la inadmisión de los recursos.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio de divorcio, en un procedimiento tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio, tramitado en atención a la materia, en el que la parte demandante, y aquí recurrente, instó el divorcio, junto con la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre y de forma subsidiaria la guarda y custodia compartida, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, la fijación de una pensión de alimentos para la hija y el establecimiento de un régimen de comunicación y visitas. También ejercitó acción de división de la vivienda de la que ambos eran propietarios. El demandado, ahora recurrido, solicitó para sí una pensión compensatoria a cargo de la esposa. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acordó el divorcio, la guarda y custodia compartida, sin atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, una contribución de 200 euros a cargo de la Sra. Virginia y otra de 100 euros a cargo del Sr. Pedro Antonio para gastos ordinarios de educación, vestido y asistencia médica y respecto de la pensión compensatoria solicitada por el demandado, resolvió que dado que en la demanda no se hizo alegación alguna, ni de forma expresa ni tácita, referida a la pensión compensatoria ni en la contestación por reconvención explicita, queda vetado al tribunal su examen y decisión; así resuelve en esencia, que dado que no se introdujo en legal forma en el proceso, no cabe su establecimiento, pues no basta con que el demandado citara o hiciera referencia a ella en el escrito o que citara el art. 97 CC , siendo preciso reconvención expresa. Interpuesto recurso de apelación por el ex esposo, en lo que al presente interesa, la audiencia estima el recurso con base en la doctrina de esta Sala contenida en STS de Pleno n.º 533/2012 de 10 de septiembre , seguida en otras posteriores como la STS n.º 386/2013 de 3 de junio y entra a resolver sobre la pretensión relativa a pensión compensatoria, que declara procedente y fija a favor del Sr. Pedro Antonio en la suma de 150 euros mensuales por un periodo de dos años.

El proceso fue tramitado en atención a la materia, por lo que, como se dijo, su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 447.2 LEC , pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

SEGUNDO.-El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente, se formaliza al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y se estructura en dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 770.2ª en relación con el art. 405 LEC y 97 CC sobre la necesidad de pedir la compensatoria mediante reconvención y la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 . En el desarrollo se argumenta que en primera instancia el juez rechazó la pensión compensatoria al entender que era preciso una reconvención explícita y que el demandado no la formuló. La sentencia recurrida si se pronunció sobre ella, al considerar suficiente la solicitud de pensión compensatoria por vía de reconvención implícita en la contestación de la demanda sin formular reconvención expresa con base en lo resuelto en SSTS 533/2012 de 10 de septiembre y 386/2013 de 3 de junio . Sostiene la recurrente que el caso que nos ocupa no es el caso contemplado en la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , ya que allí la parte demandante la introdujo en el debate aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, pero en nuestro caso se plantea por primera vez en la contestación de la demanda. En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 97 CC y la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida, en concreto, en STS de Pleno de 19 de enero de 2010 , 24 de noviembre de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 , 17 de mayo de 2013 y 21 de febrero de 2014 en relación a la congruencia y reconvención en los procesos matrimoniales. En el desarrollo argumenta sobre el desequilibrio económico que es el presupuesto para la concesión de la pensión compensatoria y que debe tener su causa en la convivencia matrimonial y no en las circunstancias personales de las partes, como sucede en el caso que nos ocupa, en el que la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio.

El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de un único motivo, formulado al amparo del art. 469.1.2º LEC , en el que se alega la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia recurrida, en concreto, el art. 218.1º LEC . Sostiene que, en el presente caso, la sentencia recurrida resuelve conceder una pensión compensatoria sin haber sido una petición deducida oportunamente a través de reconvención por el cónyuge demandado, considerando como infringidos los arts. 770 en su regla 2ª y 406 LEC , ya que no puede acordarse de oficio, ni la parte demandante dijo nada al respecto en la demanda, infringiendo así el deber de congruencia.

TERCERO.-A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no se puede admitir al incurrir en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales, al plantear en realidad una cuestión adjetiva o procesal ( art. 483.2. 2.º LEC ) e inadmisión por falta de acreditación de interés casacional, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2 , 3.º LEC ).

En efecto, la recurrente apoya su recurso de casación en la infracción de preceptos de naturaleza procesal, como es el no admitir la petición de pensión compensatoria por no efectuarse a través del cauce exigido por la ley procesal, que exige reconvención. De tal modo que la cita del 97 CC, lo es puramente instrumental o artificiosa, siendo que el debate se centra en si la petición de pensión se introdujo en el debate de forma adecuada o no. Y así de su desarrollo revela que la cuestión suscitada en puridad es la eventual admisión en el supuesto enjuiciado de una interpretación amplia o flexible de la exigencia de reconvención del art. 406 LEC , en relación a la petición de la pensión compensatoria sustentada por la parte recurrida. Cuestión ésta, a todas luces, de naturaleza procesal o adjetiva y, en consecuencia, del todo ajena al ámbito propio del recurso de casación.

A este respecto es preciso recordar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas 'al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares', como señala la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, que directamente alude a que 'las infracciones de leyes procesales' quedan fuera de la casación, pudiendo ser alegadas, no obstante, ejercitando el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.

Baste recordar al respecto, la STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: '2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales'.

En segundo lugar, el recurso incurre, asimismo, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional, atendida laratio decidendide la sentencia recurrida ( art. 483.2 , 3.º LEC ). La recurrente obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida, por cuanto dispone que si bien es cierto que el juzgado no le dio el tratamiento de reconvención explícita con el traslado a la parte contraria, cuando se dictó resolución teniendo por contestada la demanda y convocando a las partes para la celebración de la vista, la demandante no formuló recurso alguno, a fin de interesar que se le diera el plazo de 10 días para contestar, ni hizo alegación alguna en el acto de la vista acerca de este defecto procesal que únicamente se hizo valer al formular las conclusiones. De esta forma no cabe atisbar ningún tipo de indefensión para la demandante pues concurrió a la vista tenía perfecto y cabal conocimiento de la pretensión contraria y pudo articular la prueba que estimara conveniente para oponerse a la solicitud del esposo, máxime cuando todas las circunstancias fácticas a valorar para determinar la procedencia del establecimiento de la pensión se encontraban recogidas en la demanda.

Así, elude la parte recurrente que la resolución impugnada, aplica precisamente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada por el recurrente para justificar el interés casacional ( STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 ). En consecuencia, el recurso interpuesto elude o soslaya las concretas circunstancias concurrentes y que sustentan la razón decisoria oratio decidendide la resolución impugnada.

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el 'interés casacional' que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones.

CUARTO.-No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin mas trámite ( disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO.-No admitiéndose a trámite los recursos, tal circunstancia determina que la recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Virginia contra la sentencia dictada, con fecha 30 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 946/2018 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 531/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , sin expresa imposición de costas.

2.º)Declarar firme dicha sentencia.

3.º)Con pérdida de los depósitos constituidos.

4.º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.