Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 8364/2021 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 08/06/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 8364/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 8364/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 8 de junio de 2022.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de don Juan María presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 9 de junio de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación n.º 719/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 327/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 66 de Madrid.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-El procurador Sr. Villasante Almeida, se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Villanueva Ferrer en la representación de la parte recurrida.

CUARTO.-La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO.-Por providencia de fecha 11 de mayo de 2022, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

SEXTO.-Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, interesó la inadmisión de los recursos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente, y en lo que al presente interesa, se presentó demandada de modificación de medidas, en que, en esencia, interesó la homologación de unos acuerdos verbales existentes entre las partes, en relación a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad -nacido en 1999- y subsidiariamente, que se aprecie alteración sustancial de las circunstancias que determinaron la firma del convenio regulador del año 2004 -aprobado por sentencia de divorcio de fecha 3 de marzo de 2005- y actualmente vigente, y en consecuencia se modificara en el sentido que indicaba en su demanda. La parte demandada se opuso.

En concreto la parte demandante solicitó:

'1.- Homologar los acuerdos verbales consistentes en:

Pago al 50% por ambos progenitores de los gastos ordinarios, esto es, hospedaje (incluye una parte de la manutención) y educación en Londres.

Pago al 50% por ambos progenitores de los gastos extraordinarios.

Asignación semanal al hijo de 140 euros por cada uno de los progenitores, esto es, un total de 1.120 euros al mes a favor del hijo. En el caso de los gastos de estancia y universidad cada progenitor ingresará su cincuenta por ciento en las respectivas cuentas que correspondan en las fechas que procedan y para el resto de los gastos los harán efectivos en la cuenta del hijo común.

2.- Subsidiariamente, de no ser homologados se aprecie la sustancial alteración de las circunstancias que determinaron la firma del convenio regulador del año 2.004 y, en consecuencia se acuerde modificar las medidas previstas en aquel en la forma que consta en el hecho sexto de esta demanda, de tal forma que: 1.- los gastos ordinarios del hijo serán abonados al 50 %, 2.- los gastos extraordinarios se abonarán también al 50% y 3.- cada progenitor facilitara al hijo una asignación mensual de 560 euros.'.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia, se indica:

'[...]El matrimonio se disolvió por divorcio dictándose Sentencia el día 3 de marzo de 2005. Sentencia en la que se acordaba y en lo que aquí interesa, que el hijo quedaba bajo la guarda y custodia de su madre y que el padre abonaría una pensión de alimentos para su hijo de 1.322 euros mensuales con revisión anual en el mes de enero de cada año conforme al IPC, más la cantidad de 498,66 euros mensuales correspondientes al pago del colegio DIRECCION000 de Madrid. Respecto de esta última cantidad, también se pactaba que se revisaría en el mes de septiembre de cada año en función del incremento del coste de escolarización del menor y que 'en el caso de que el menor debiera cambiar de centro educativo, por motivos estrictamente académicos o con el consentimiento de ambos padres, esta cantidad será revisada en función de las nuevas necesidades del menor.' Además se acordaba que los gastos extraordinarios del hijo se abonarían por mitad.

Este es el convenio actualmente vigente y que regula las relaciones del grupo familiar, puesto que no se ha modificado por ningún otro convenio regulador, ni han llegado las partes a acuerdo alguno judicial, notarial o privado, para modificarlo. Lo que es la razón de ser de este procedimiento, pues si hubieran las partes llegado a algún otro acuerdo desde el año 2.004, convenientemente asesorados como en el presente, habría sido modificado lo anteriormente pactado. Cosa que no ha acontecido.

El hoy demandante no dio cumplimiento a lo pactado en materia de alimentos puesto que consta en autos un acuerdo al que llegaron ambas partes el día 1 de julio de 2.015, esto es, 10 años después de decretarse el divorcio. En dicho acuerdo don Juan María reconoce adeudar a la Sra. Eufrasia, incluido el mes de julio de 2.015, un total de 149.825,90 euros correspondientes a pensiones un importe de 127.708,91 euros. Costas del procedimiento de ejecución 11.500 euros y gastos extraordinarios por importe de 10.617 euros. En dicho acuerdo, que supuso un abono a la Sra. Eufrasia de 126.421,90 euros, se otorga carta de pago. Se abonó la deuda existente con un cheque nominativo del Banco Popular de la cuenta de la que era titular la madre del hoy demandante. (documento 1 de la contestación).

El hijo ha convivido y convive con su madre desde la separación de sus progenitores y tras el acuerdo anterior la pensión de alimentos y los gastos de educación del menor fueron abonados por su abuela, doña Lourdes tal y como se ha acreditado con los documentos 2, 3 y 4 de la contestación. La pensión de alimentos actualizada asciende a 1.587,33 euros mensuales. El menor en estos años, se cambió a otro colegio privado, DIRECCION001, por acuerdo de las partes y el gasto se siguió abonando de la misma forma.

'TERCERO.- Los hoy litigantes no han llegado a acuerdo alguno sobre el pago de alimentos de su hijo desde agosto de 2.015. Desde dicha fecha ni siquiera se actualizó la pensión pues la misma se ha efectuado en el procedimiento de ejecución. Los alimentos del hijo se abonaron en su integridad hasta que falleció su abuela y desde entonces se ha instado por la madre la ejecución de los mismos, puesto que con lo que ha sido abonado por el padre se han satisfecho los gastos ordinarios del hijo en Madrid, en Londres y en Paris. Se ha acreditado que los gastos de Juan María excepto el periodo en que los abonó la Sra. Lourdes los ha cubierto la madre en tanto reclamaba la pensión de alimentos al padre. Tal y como consta acreditado con los documentos aportados por la demandante.

En su caso, al igual que firmaron un acuerdo para finiquitar las deudas existentes podrían haber llegado a un acuerdo, también por escrito, para determinar otras pensiones. No hay acuerdo alguno ni escrito ni verbal. Al no acreditarse acuerdo alguno se resolvió en tal sentido en el procedimiento de ejecución forzosa 180/2.018. Resuelta la oposición por auto de este Juzgado de 22 de julio de 2.019 fue confirmado por auto dictado por la Audiencia Provincial el día 3 de junio del presente año, que especifica lo mismo que se dice en la presente resolución.

Consecuencia de lo anterior y visto el documento 7 de la contestación de fecha 4 de septiembre de 2018 en el que consta que el padre parece que tiene intención de abonar la universidad y en el que se dice por la letrado de la demandada que no consta en la sentencia los gastos de enseñanza ( lo que evidentemente no es exacto puesto que se pactaron los educativos de cuando el menor iba al colegio, si bien hay que revisar los gastos derivados de la universidad y de la estancia en el extranjero, también en aplicación del convenio puesto que se pactó : 'En el caso de que el menor debiera cambiar de centro educativo, por motivos estrictamente académicos o con el consentimiento de ambos padres, esta cantidad será revisada en función de las nuevas necesidades del menor.'). Se infiere que las partes no habían llegado a acuerdos y se planteaban acudir a la vía judicial. Por lo tanto procede en primer lugar desestimar lo solicitado en el punto 1 del suplico de la demanda.'.

En relación al punto 2 del suplico, resuelve que:

'Ha sido acreditado al haberlo reconocido ambas partes, que el hijo, que cumplirá 21 años en los próximos días, está estudiando en el extranjero, desde el curso 2018- 2019. Estuvo 2 años en Londres estudiando en la London School of Economics y al parecer este año está estudiando en París. Si bien sigue residiendo con su madre, cuando regresa a España en periodos vacacionales, puesto que no se ha acreditado que viva fuera del domicilio de ésta pese a que resida durante el curso en Londres o Paris. Tampoco ha sido acreditado que resida en el domicilio de su padre, puesto que en el interrogatorio reconoce incluso que no acude a su casa por no llevarse bien con su pareja. Tampoco se acredita que tenga ingresos o que sea independiente económicamente de sus progenitores, pues ambos han acreditado aportando abundante y farragosa documental, que le sufragan la mayor parte de sus necesidades tanto ordinarias como extraordinarias. La única alteración que se ha producido con el transcurso del tiempo es que el hijo es mayor de edad.

Consta en los documentos aportados por la demandada en el acto de la vista que ha hecho frente a los gastos de traslado y habitación del hijo en Paris. Se ha reconocido en la vista que el padre ha abonado la pensión de alimentos hasta el mes de agosto de 2020.

Es por tanto de aplicación lo dispuesto en el artículo 93.2 del Código Civil así como los artículos 142 y siguientes relativos a los alimentos entre parientes.

Si bien no cabe olvidar que Juan María es mayor de edad y por lo tanto titular de la acción de reclamación de alimentos a sus progenitores y que reside muy poco tiempo al año en el domicilio materno, no debe ser revisada la pensión de alimentos a abonar para el hijo fijada en el convenio regulador por cuanto ante la falta de disposición del padre, acreditada a lo largo de los años, a abonar alimentos para su hijo conforme a cómo debía hacerlo, esto es, pagando una pensión mensual y no tras ser requerido de pago en procedimientos judiciales, procede mantener la actual situación hasta que el hijo se independice económicamente de sus progenitores. La pensión debe seguir siendo gestionada por la madre y si ambos progenitores estiman conveniente darle dinero de bolsillo a su hijo, tales cantidades serán una mera liberalidad.

No procede modificar el importe de los alimentos a abonar para el hijo por un progenitor y otro. Puesto que la capacidad económica de los progenitores no es equiparable, no es posible que la madre abone el gasto educativo en un 50% tal y como se pretende. Así ha sido acreditado con las declaraciones de IRPF aportadas por ambos, y tras reconocer el demandante que ha percibido una importante cantidad de dinero de la herencia de su madre, sin perjuicio de otros emolumentos que ha percibido a lo largo de los años que incluso reconoce, ha supuesto que se le detraiga de su herencia más de un millón de euros. Pese a ello no se pagaban las pensiones conforme a lo pactado. Ingresos procedentes de su familia que le han permitido ir abonado las deudas contraídas con su ex esposa en estos más de 15 años. Emolumentos que no se reflejan en las declaraciones de IRPF que han sido aportadas.

Teniendo en consideración lo anterior, no se ha producido alteración sustancial de circunstancias y visto el contenido del hecho sexto de la demanda al que se remite el suplico procede desestimar la demanda pues el padre además de la pensión de alimentos, que la madre gestiona correctamente cuando consigue percibirla, ha de abonar en su integridad los gastos de educación de su hijo al tener capacidad económica suficiente para hacerlo, y estudiar el hijo con aprovechamiento.'.

Recurrida por el demandante, la audiencia desestimó el recurso y ratificó íntegramente la apelada. Explica la audiencia que:

'[...]En este caso, la única razón que invoca la parte ahora apelante para que se estime su demanda de modificación de medidas solicitada, es la existencia de un acuerdo entre los progenitores que ampara dicha solicitud. Y tras examinar este tribunal la prolija documental apretada a las actuaciones, debemos llegar a la misma conclusión que la juzgadora de Instancia, toda vez que:

1.- La mayor parte de esa documentación, solo acredita una serie de pagos realizados por el padre. Pagos de pensiones de alimentos en plazo, otros para regularizar pensiones devengadas y no abonadas que generaron diversas reclamaciones judiciales por parte de la madre y otros pagos o liberalidades voluntarias a favor del hijo que ha hecho el padre.

2.- Siendo cierto que la madre ha realizado muchos pagos en relación a conceptos que debía abonar el padre según lo pactado en el convenio regulador de 2004; ello no consta acreditado que haya sido a causa de un acuerdo ente los progenitores; sino más bien a causa de los impagos de las pensiones de alimentos por parte del padre.

3.- La situación económica del padre, ha mejorado considerablemente vía herencia de su madre. De tal forma que existe una importante diferencia entre ingresos y disponibilidad económica del padre frente a los ingresos de la madre que obtiene por su trabajo.

4.- No se ha acreditado que los gastos y necesidades del hijo hayan variado considerablemente, de hecho no se puede saber, con los datos obrantes en autos, cual eran esos gastos cuando estudiaba en el colegio en Madrid, cuáles eran los que tenía en Inglaterra y cuales son ahora en Francia.

5.- Ninguno de los documentos aportados, ni el interrogatorio de parte ha demostrado que entre los hoy litigantes hayan llegado a ningún acuerdo para modificar el convenio regulador del 2004. Existen dos documentos 46 y 65; el primero hace referencia a unas manifestaciones del hijo en relación a como se debe pagar el piso que el hijo alquilo con unos amigos, que no ha sido corroborado por ninguna otra prueba para ver que ello es cierto y que es consecuencia del acuerdo invocado por el padre. El segundo hace referencia a un correo remitido por D. Juan María a Dª. Eufrasia, donde le pide llegar a un acuerdo, pero que no ha sido contestado por esta, por lo que ningún documento existe en que la hoy apelada hay admitido o reconocido dicho acuerdo, ahora invocado.'.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, por interés casacional y se estructura en cuatro motivos. El primero, por infracción del art. 3.1 CC, y de la jurisprudencia del TS que consagra el principio de autonomía de la voluntad de los progenitores en relación al hijo, art. 1255 CC, y que resulta no aplicada. Cita como infringida las SSTS 325/2017 de 22 de abril, 392/2015 de 24 de junio, 572/2015 de 19 de octubre, y la del Pleno 569/2018 la 15 de octubre. Explica, en esencia, que se infringe porque se reconoce en primera instancia unos acuerdos verbales, entre los padres y respecto del algún extremo del convenio, en concreto cambio de colegio, de 2004, y la audiencia prescinde de ello. En el segundo, cita como norma sustantiva infringida, el art. 90 CC alega que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS, para acoger la acción de modificación de medidas, esto es un cambio cierto. Cita como infringida las SSTS 31/2019 de 17 de enero, 665/2017 de 13 de diciembre, 654/2018 de 20 de noviembre, 658/2015 de 17 de noviembre, 162/2016 de 16 de marzo, y 211/2019 de 5 de abril. En el tercero, cita como infringido el art. 90.3 CC. Y cita SSTS 124 y 346/2019, 24 de mayo de 2016, y 529/2017 de 27 de septiembre y 211/2019 de 5 de abril. En ambos motivos, insiste que si se ha producido un cambio cierto. En el cuarto, cita infracción del art. 1281 CC en relación con los arts. 1282 Y 1283 CC, y no cita jurisprudencia en que amparar el interés casacional.

TERCERO.-El recurso de casación, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) respecto de todos los motivos, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico y por no ser la interpretación efectuada en la sentencia recurrida ni irracional, ni ilógica ni contraria a la ley -únicos supuestos en lo que sería recurrible en casación- sin perjuicio de no acreditar el interés casacional.

Nos encontramos ante una modificación de medidas, que según la audiencia -que confirma la apelada-, no se ha acreditado que se haya producido. En efecto, la STS 211/2019 de 5 de abril:

'En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que:'debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

Y en relación a la interpretación, la STS núm. 482/2017, de fecha 20 de julio declara:

'Es cierto, como afirma la parte recurrente, que esta sala acepta la posibilidad de que la interpretación de los contratos efectuada por los tribunales de instancia pueda ser revisada y sustituida en casación cuando se han vulnerado las reglas legales de interpretación contenidas en el Código Civil o cuando las conclusiones alcanzadas con su aplicación resultan de todo punto ilógicas, irracionales o arbitrarias, o responden a un patente error (por todas, la sentencia núm. 205/2016, de 5 abril, y las que allí se citan).'.

La audiencia, confirmando la resolución apelada, considera que no procede modificar la medida en los términos interesados, al no haberse acreditado la modificación/alteración sustancial de las circunstancias por el ex esposo, en los términos que se exigen legal y jurisprudencialmente, y sin que la interpretación del convenio realizada sea contraria a la ley, ilógica o irracional, o errónea, únicos supuestos en que cabría acceder a la casación y ello de haberse acreditado el interés.

La ratio decidendi, lo es que no se ha acreditado un cambio de circunstancias que justifique que se acoja la solicitud del recurrente en apelación. En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe la doctrina de la sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes. Siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el 'interés casacional' que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia, en los términos expuestos.

CUARTO.-El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Juan María contra la sentencia dictada, con fecha 9 de junio de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación n.º 719/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 327/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 66 de Madrid.

2º)Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

3º)Declarar firme dicha sentencia.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.