Auto Civil Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 855/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

1.- En el rollo de apelación nº 772/2005 la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) dictó Auto, de fecha 20 de septiembre de 2006 declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de D.ª Ángeles , contra la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2006 dictada por dicho Tribunal.

2.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 26 de octubre de 2006 , habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

3.- Por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse tenido por preparado.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos

Fundamentos

1.- Conviene iniciar esta resolución recordando que esta Sala tiene reiterado que son susceptibles de acceso a la casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art. 477.2 de la LEC ), lo que excluye el recurso cuando la resolución dictada sea un auto o cuando debió adoptar esa forma, en función de la recaída en la primera instancia (art. 456.1 LEC ).

Según se deduce del contenido del Auto denegatorio recurrido, la Sentencia contra la que se ha intentado la preparación del recurso de casación se dictó en un procedimiento sobre modificación de medidas definitivas iniciado en el año 2002, es decir al amparo del art. 775.2 de la LEC , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que tiene impedido el acceso al recurso de casación, por no tener legalmente la consideración de "sentencia de segunda instancia", con el sentido y alcance que establece el art. 477.2 LEC 2000 , dado el carácter incidental que el art. 775.2 de la LEC 1/2000 , en su redacción originaria anterior a la citada reforma, otorgó a los procedimientos para la modificación de medidas, en cuanto se remitía al art. 771 de dicha LEC .

A este respecto esta Sala ha venido reiterando -AATS de 5 de octubre y 10 y 23 de noviembre de 2004 , entre otros- que la modificación de medidas aparece concebida y regulada, en la redacción originaria de la LEC 1/2000, como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000 , precepto que se contrae a las "Medidas provisionales", pero al que se remitía explícitamente el art. 775.2 LEC 2000 -se reitera, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 15/2005 , reseñada- relativo a las "Medidas definitivas"; por ello esta Sala declaró que no podía eludirse la referencia al art. 771 , ni entenderse como un mero error material o errata, pues no fue objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la primera redacción del art. 775.2 era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2 , con remisión entonces al art. 773 ), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997 , sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775 , actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil , sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776 , en función de que la petición se haga o no de común acuerdo". La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, configuró inicialmente la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación. Sin que frente a las anteriores consideraciones tenga virtualidad alguna, en el litigio que nos ocupa, el criterio expuesto por el Juez de instancia, en el fundamento de derecho primero de su Sentencia, por el que entiende que el procedimiento ha de concluir mediante una resolución que adopte la forma de sentencia y no de auto.

Conviene insistir en que la doctrina que acaba de exponerse resulta de aplicación a aquellos procedimientos de modificación de medidas definitivas iniciados con anterioridad a la vigencia de la modificación operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ya que esta Ley ha dado nueva redacción al artículo 775.2 LEC 2000 , que remite ahora al art. 770 para tramitar las peticiones atinentes a las medidas definitivas, lo que posibilitará el acceso a la casación de las sentencias dictadas en segunda instancia en los procedimientos para la modificación de las medidas definitivas, al igual que ahora sucede con las recaídas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, es decir por el cauce del "interés casacional" del artículo 477.2, 3º LEC 2000 , al tratarse de asuntos sustanciados en razón a la materia, y siempre que se justifique alguno de los casos del art. 477.3 LEC 2000 ; sin embargo la recurribilidad viene dada por el tipo de proceso seguido (el del referido art. 770 LEC 2000 ), al tener condición de "sentencia de segunda instancia" la que recae en el mismo, por ello los efectos de esta reforma legislativa se proyectarán a las resoluciones dictadas en juicios promovidos después de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio , pero sin que pueda tener efecto retroactivo en relación con los procedimientos anteriores -como el que nos ocupa- para los que la ley procesal remitía al art. 771 de la LEC 2000 , con independencia de que se dicte la sentencia de apelación por la Audiencia Provincial después de la entrada en vigor el día 10 de julio de 2005 de la reiterada Ley 15/2005 , pues ésta no contempla ninguna regla de derecho intertemporal que permita extender los efectos de la reforma procesal a la recurribilidad en casación de las sentencias recaídas en procedimientos iniciados antes, y concebidos legalmente con una diferente naturaleza en cuanto a su objeto (meramente incidental, como se ha dicho), (AATS de 15 de noviembre de 2005, en queja 826/2005, y de 19 de septiembre de 2006, en recurso 2308/2002, entre otros).

2.- Lo expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente relativas a la recurriblidad en casación de la Sentencia impugnada, si bien conviene aclara que, en todo caso, y aunque dicha Sentencia fuera recurrible, nos hallamos ante un juicio seguido por razón de la materia, según ya se ha indicado, cuyo acceso a casación sólo puede tener lugar por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , acreditando la existencia de "interés casacional" en alguno de los aspectos contemplados en el apartado 3 de dicho precepto; de manera que el cauce del ordinal 1º del art. 477. 2 de la LEC , invocado por la recurrente en su escrito de preparación, resulta se inadecuado, habiendo reiterado esta Sala que dicha vía está reservada para el acceso a la casación de las Sentencias dictadas en procedimientos cuyo específico objeto sea la tutela jurisdiccional, en vía civil, de un derecho fundamental distinto de los previstos en el art. 24 de la CE , no siendo admisible el recurso de casación por la vía del art. 477,2-1º de la LEC por el simple hecho de que la materia litigiosa se refiera o afecte, más o menos tangencialmente, a uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema, sino que es preciso que su tutela jurisdiccional haya constituido el específico objeto del litigio (AATS de 3, 10 y 17 de febrero y 2 de marzo de 2004, en recursos 553/2003, 1051/2003, 1397/2003 y 43/2004, entre otros), lo que no es el supuesto que se examina.

3.- La irrecurribilidad en casación de la Sentencia impugnada impide la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, conjuntamente intentado, de acuerdo con lo previsto en la Disposición final decimosexta de la LEC, debiendo desestimarse esta queja, si bien añadiendo, en atención a la invocación del art. 24.1 de la Constitución , que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente se produce por la denegación preparatoria, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, estando condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 43/85, 213 /98 y 216/98 ).

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas, en nombre y representación de D.ª Ángeles , contra el Auto de fecha 20 de septiembre de 2006, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) denegó tener por preparado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de 4 de septiembre de 2006 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.