Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 895/2020 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/07/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 895/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 895/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Pedro José Vela Torres

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 6 de julio de 2022.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Bankia, S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 23 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, en el rollo de apelación nº 485/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1331/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandía.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. José Castillo González, en nombre y representación de Bankia, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 12 de febrero de 2020, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Gloria Sabater Ferragud, en nombre y representación de Cerámicas Alonso, SL., presentó escrito ante esta Sala de fecha 10 de febrero de 2020 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha 23 de marzo de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 11 de abril de 2022 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 11 de abril de 2022 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta sala de fecha 23 de marzo de 2022.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en juicio ordinario en el que la parte demandante, Cerámicas Alonso, S.L. interpone demanda contra Bankia, S.A. nulidad radical y absoluta de la suscripción de participaciones preferentes efectuada a su nombre por inexistencia de consentimiento, con la consecuente nulidad del canje de las mismas impuesto y llevado a cabo el 1 de abril de 2.012, en virtud del cual se convirtieron en acciones Bankia, todo ello con la restitución de la propiedad de dichas acciones a la demandada o entidad que ésta designase. Así mismo la parte actora insta que se proceda a condenar a la demanda a restituirle o indemnizarle el importe de 1.690.200 euros, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de contratación de las referidas participaciones preferentes, compensando dicho importe con el de las retribuciones devengadas y por ella cobradas. Como fundamento de tal pretensión señala la parte actora que la demandada, la mercantil Bankia, S.A. era la entidad bancaria con la que había operado siempre, a lo largo de su actividad económica y vida negocial, teniendo depositados la mayor parte de sus reservas y beneficios, procediendo los gestores de dicha entidad, sin informarle de ello y sin prestar ella su consentimiento, a suscribir un nuevo producto desconocido por ella, resultando ser participaciones preferentes, siendo posteriormente cuando dicha entidad tuvo la certeza de la imposibilidad de vender dicho producto, forzó su canje en acciones atribuyéndole un número de acciones de la entidad, viéndose obligada a dicho canje y a la suscripción de acciones como único modo de mantener el importe de sus reservas y depósitos, acciones que llegaron a devaluarse en más de un 90%. Continúa diciendo que la demandada fue por ella requerida para la aportación de los contratos relativos a la suscripción de las reseñadas participaciones preferentes a través de las diligencias preliminares seguidas ante este Juzgado con el número 903/2018-A, compareciendo la hoy demandada aportando documental relativa al canje pero no la relativa a aquella suscripción. Concluye la actora que fue la propia entidad demandada la que gestionando sus reservas y depósitos procedió, sin su consentimiento, a convertirlos en participaciones preferentes.

Frente a dicha pretensión la parte demandada opone la improcedencia de la acción de nulidad ejercitada, señalando que el desconocimiento de la contratación del producto que nos ocupa sobre el que la actora ejercita aquella acción carece de credibilidad, ya que estuvo percibiendo unos rendimientos totales de 330.302, 31 euros durante los 12 años que ostentó dichos títulos, procediendo voluntariamente a vender parte de los reseñados títulos con la finalidad de lucrarse y obtener una elevada cantidad por ello, concluyendo que en los presentes existió consentimiento válidamente prestado, por lo que la única acción que tendría cabida sería la de anulabilidad o nulidad relativa, acción que estaría caducada conforme a lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil en cuanto que el reseñado canje en acciones tuvo lugar en fecha 30 de marzo de 2.012, momento en el que debería empezarse a contar el plazo de 4 años que dispone el reseñado precepto, 'dies a quo' que dicha parte dice que podía retrasarse al 25 de mayo de 2.012, momento en el que se procede a la reformulación de sus cuentas anuales, momento uno y otro que determinarían la caducidad que opone. Así mismo alega la falta de competencia objetiva y funcional de este órgano Judicial para el conocimiento de los presentes, en atención a que el canje de acciones le fue impuesto por el FROB, organismo o entidad sometida al ordenamiento jurídico privado salvo que actuara en el ejercicio de las facultades administrativas conferidas en la Ley 9/2012 de 14 de noviembre; cuestiones que entrelaza con la falta de legitimación pasiva en relación a dicho canje, en atención a la reseñada imposición por parte del FROB. También excepciona la falta de legitimación activa de la actora por la venta de las parte de las participaciones preferentes llevadas a cabo el 27 de abril de 2.006; oponiendo finalmente el retraso desleal, por parte de la actora, en el ejercicio de su pretensión, dado que nos encontramos ante un contrato que data de la anualidad 2.000, habiendo transcurrido mas de 18 años desde dicha contratación, privándole de los elementos de defensa clave tales como las comunicaciones entre ellos habidas, o las distintas versiones del contrato, o cualquier otro documento relativo a la contratación litigiosa.

La sentencia de primera instancia estima la demanda declarando la nulidad absoluta de las operaciones de compra de participaciones preferentes objeto de los presentes; nulidad que también se declara en relación al acto de canje por acciones Bankia, S.A., con la restitución por parte de la actora a Bankia de las acciones adquiridas en virtud del canje, condenando a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 1.690.200 euros, con los respectivos intereses legales desde la contratación de dicho producto hasta la efectiva devolución, con la obligación de la actora de reponer a la demandada las retribuciones devengadas de dichas participaciones por ella cobradas. A tal fin, en su Fundamento de Derecho Cuarto señala lo siguiente:

'[...] Frente a la argumentación esgrimida por la actora en fundamento de dicha petición, resumida en la inexistencia de consentimiento por ella prestado para la adquisición de las participaciones preferentes que nos ocupan, la parte demandada no alega nada sobre dicho contrato, esgrimiendo frente a dicha argumentación que carece de credibilidad, ya que la demandante estuvo percibiendo unos rendimientos totales de 330.302'31 euros durante los 12 años que ostentó dichos títulos, procediendo voluntariamente a vender parte de los reseñados títulos con la finalidad de lucrarse y obtener una elevada cantidad por ello, concluyendo que en los presentes existió consentimiento válidamente prestado.

Entendemos, conforme a las manifestaciones vertidas por las partes en sus escritos de demanda y contestación, que debería ser la parte demandada la que tendría que correr con la carga de probar la realidad de la relación contractual cuya existencia ella afirma, entendiendo que no constatándola ni documental ni tampoco testificalmente, se tendrá que concluir por la inexistencia de la misma, imposible de ser subsanada, como de contrario pretende la demandada, a través de la periódica retribución de los rendimientos de tal producto, ya que tal y como se resuelve por el Tribunal Supremo en un caso similar a éste (Sentencia 654/15 de 19 de noviembre de 2.015), '3.- Es cierto que podría entenderse que hubo un consentimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la conformación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). (...) 4.- La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas'. [...]'

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Bankia, S.A., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia. Más en concreto, en su Fundamento de Derecho Segundo, señala lo siguiente:

'[...] Por razones de sistemática, el primer motivo que debe enjuiciarse es el que afecta a la nulidad radical de la suscripción de participaciones preferentes por falta o inexistencia de consentimiento, cuyo efecto, de ser estimado, sería la integra confirmación de la sentencia sin que fuera necesario el examen de la caducidad de la acción que sólo podría prosperar si la acción ejercitada fuera de anulabilidad por error vicio de consentimiento.

Es significativo que la parte recurrente no exponga en su recurso aquellas circunstancias que pudieron concurrir en la acreditación de que la demandante, a través de su legal representante, prestó su consentimiento en la suscripción de participaciones preferentes en dos momentos diferentes, abril y junio de 2000 por la significativa suma de 892.710 y 900.000 €, sin que haya podido aportar los documentos por los que se realizó la compra, valoración que se hace extensiva a todas las incidencias desde el año 2000 hasta que la demandante insta las diligencias preliminares reclamando la aportación de los documentos contractuales por las que formalizó las compras de participaciones preferentes.

El juzgador de instancia consideró que frente a la alegación de la parte actora de que no medió su consentimiento y por ello insta la nulidad radical, la parte demandada venía obligada a asumir la carga probatoria inherente a la intervención de la parte actora en la contratación, y ante la ausencia total de documentos suscritos por la actora ni de la proposición de una prueba testifical que permitiera siquiera valorar dicha intervención, aplica las normas de reparto de la carga probatoria y estima la acción ejercitada.

Este tribunal, tras valorar las alegaciones de las partes en el procedimiento y los documentos aportados, llega a idéntica conclusión, en modo alguno la demandada ha acreditado que la demandante suscribiera las órdenes de compra, resulta significativa la no aportación de extractos de cuenta en los que se realizara el ingreso de los rendimientos obtenidos por la adquisición de las participaciones preferentes, así como las órdenes de venta de 183 títulos en el año 2006, respecto a los que tampoco se aporta los documentos que autorizaran dicha disposición. En definitiva, concurre un cúmulo de circunstancias que permite al tribunal confirmar la inexistencia de consentimiento.

La alegación de la recurrente de que el cobro de 330.302 € en cupones o rendimientos en el período del 2006 al 2012, respecto a los que simplemente aporta un documento que extracta y detalla los importes pero no la cuenta de abono, no es suficiente para considerar que se prestó consentimiento en la adquisición de las participaciones preferentes, pues resulta convincente el argumento de la parte actora de que el principal dispuesto por las adquisiciones lo tenía en depósitos bancarios, que también generaban unos rendimientos, por lo que es admisible, a falta de otra prueba, que se tomaran como tal, pero no cabe presumir que medió consentimiento.

Respecto a la segunda alegación de que en el año 2006 se procedió a la venta de 183 títulos percibiendo por la venta 110.129,40 €, tampoco cabe deducir que medió el consentimiento de la actora, no consta documento alguno de autorización de la venta, no obstante, la parte demandante admite en su escrito de oposición que lo ha deducido de su petición de condena al disponer de ese importe en la cuenta de depósitos.

Sin necesidad de examinar el motivo de apelación de caducidad de la acción al confirmar la acción de nulidad radical por inexistencia de consentimiento que es imprescriptible y sin necesidad de mayor fundamentación respecto a las circunstancias por las que se estima inexistente el consentimiento, procede la desestimación del recurso y la integra confirmación de la sentencia [...]'

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de casación por la parte demandada, Bankia, S.A., al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos.

En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil así como de la jurisprudencia que los interpreta. A lo largo del motivo la parte recurrente examina la prueba practicada, especialmente la documental, alegando que la sentencia recurrida ha obviado documentos inequívocos obrantes en autos, que constatan el pleno conocimiento de lo contratado por Cerámicas Alonso, S.A.

En el motivo segundo se alega la infracción de los artículos 1261 y 1265 del Código Civil. En el motivo la parte recurrente vuelve a examinar la prueba, afirmando que existen documentos y hechos inequívocos que llevan a determinar la existencia del contrato y de consentimiento respecto de mismo. Añade que no nos encontramos ante un supuesto de inexistencia de consentimiento porque el actor fue conocedor desde el primer momento de la contratación del producto. Así las cosas, y siendo más que claro que en el presente caso existió consentimiento para la contratación de las participaciones preferentes, la acción que tendría cabida sería la de anulabilidad por vicios en el consentimiento y no la de nulidad radical.

Por último, en el motivo tercero, se alega la infracción del artículo 7, apartado primero del Código Civil, en relación con el artículo 1.261, apartado primero y artículo 1.265 del Código Civil. En el motivo se alega la existencia de un retraso desleal contrario a la buena fe por parte del demandante.

TERCERO.-El recurso de casación no puede ser objeto de admisión por las siguientes razones:

a) Los motivos primero y segundo incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no respetar la valoración probatoria de la sentencia recurrida, en tanto que en esos dos motivos la parte recurrente procede a examinar la prueba documental obrante en autos para concluir que respecto del contrato de suscripción de participaciones preferentes existió consentimiento del demandante, que no nos encontramos ante un supuesto de inexistencia de consentimiento porque el actor fue conocedor desde el primer momento de la contratación del producto y que la acción que tendría cabida sería la de anulabilidad por vicios en el consentimiento y no la de nulidad radical. Con ello la parte recurrente obvia totalmente la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, la cual, confirmando la sentencia de primera instancia, concluye que frente a la alegación de la parte actora de que no medió su consentimiento y por ello insta la nulidad radical, la parte demandada venía obligada a asumir la carga probatoria inherente a la intervención de la parte actora en la contratación, y ante la ausencia total de documentos suscritos por la actora ni de la proposición de una prueba testifical que permitiera siquiera valorar dicha intervención, la sentencia recurrida aplica las normas de reparto de la carga probatoria y estima la acción ejercitada añadiendo que confirma dicha resolución ya que en modo alguno la demandada ha acreditado que la demandante suscribiera las órdenes de compra, siendo significativa la no aportación de extractos de cuenta en los que se realizara el ingreso de los rendimientos obtenidos por la adquisición de las participaciones preferentes, así como las órdenes de venta de 183 títulos en el año 2006, respecto a los que tampoco se aporta los documentos que autorizaran dicha disposición, concurriendo un cúmulo de circunstancias que permite al tribunal confirmar la inexistencia de consentimiento.

En consecuencia, la parte recurrente se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia recurrida, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, valoración de la prueba que no ha sido impugnada a través del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

b) Por obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Tal causa de inadmisión se produce por dos razones. En primer lugar porque la parte recurrente parte en todo momento de que la acción ejercitada en la demanda es una acción de anulabilidad por error en el consentimiento cuando tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación establecen claramente que la acción ejercitada en la demanda es de nulidad absoluta por inexistencia de consentimiento al amparo del artículo 1261 del Código Civil. A tales efectos debemos recordar que es doctrina de esta Sala que la calificación de las acciones ejercitadas corresponde a los órganos de instancia, cuya determinación al respecto ha de mantenerse en esta sede de no resultar ilógica, absurda o arbitraria (por todas, STS 2-5-98), lo que en ningún caso concurre en el presente caso habida cuenta lo expuesto en la demanda y atendidas las propias manifestaciones tanto de la sentencia de primera instancia como de la sentencia de apelación. Y en segundo lugar porque el motivo tercero del recurso, en el que se denuncia la existencia de un retraso desleal en el demandante, no ha sido objeto de examen por la sentencia recurrida habida cuenta que se declara la nulidad del contrato por la total y absoluta inexistencia de consentimiento, con la consecuencia de que no siendo admisibles los dos primeros motivos del recurso, el motivo tercero queda vacío de contenido.

Las razones expuestas justifica la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 23 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, en el rollo de apelación nº 485/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1331/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandía.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.