Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 902/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 18/07/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 902/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: APH/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 902/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 18 de julio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Moises interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 678/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 509/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Málaga.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- Por la procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en nombre y representación de don Moises , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 12 de abril de 2018 se procedió a la designación de la procuradora del turno de justicia gratuita doña Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de doña Valle .

CUARTO.- Por providencia de fecha de 23 de mayo de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 19 de junio de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción de los arts. 146 y 147 CC , por vulneración del criterio legal de la proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia, al no atenderse a la relación que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante, pues su hija Adela , de 24 años de edad, sería graduada en Derecho desde septiembre de 2016 (con lo que haría más de un año que habría finalizado sus estudios universitarios), sin estar cursando ninguna otra formación complementaria, estando en plena disposición para acceder al mercado laboral, y su otra hija de 17 años, cursaría estudios de bachillerato, habiéndose establecido una pensión de alimentos sumamente elevada y desproporcionada (1.300 euros al mes), pretendiéndose obligar al recurrente en trabajar en dos trabajos (como funcionario y abogado) para poder pagar la misma, pese a la auténtica incompatibilidad horaria existente entre ambos, y el padecer una enfermedad muy grave (cáncer retroperitoneal); y el segundo, por infracción del art. 152 CC , por vulneración del criterio legal para declarar el cese de la obligación de dar alimentos, al mantenerse la pensión alimenticia de la hija mayor de edad a pesar de haber terminado su formación académica y poder ejercer oficio, profesión o industria, sin que conste ninguna formación complementaria ni tampoco conste haya aplicado la debida diligencia para conseguir su independencia económica, pues no podría exigirse a un progenitor que siga satisfaciendo una pensión alimenticia de un hijo mayor de edad que ha terminado la carrera universitaria mientras no encuentra trabajo en la profesión a que se destinaron sus estudios, pues supondría que se estarían vulnerando los intereses, igualmente legítimos, del progenitor obligado a un desembolso económico a favor del hijo, bajo cualquier circunstancia y de modo ilimitado e incondicional.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:

A) En primer lugar, el motivo primero de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), por cuanto de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sala no puede ser objeto de recurso de casación la revisión del juicio de proporcionalidad de la pensión alimenticia por cuanto esta cuestión «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia» ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: «la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta» ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).

Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que se cita expresamente, al concluir, tras valorar la prueba practicada y confirmar las determinaciones del juzgador de primera instancia: primero: que los hechos sustentadores de la demanda rectora de esta litis fueron considerados al resolver el divorcio previo, pues ya se tuvo en cuenta que don Moises ejercía como abogado y que había perdido su condición como funcionario a consecuencia de una sanción; segundo, que en el presente procedimiento resulta acreditado que ha sido el propio recurrente el que, pudiendo solicitar su reingreso en la función pública, ha solicitado excedencia voluntaria en su plaza, fruto de una decisión libre y voluntaria adoptada por el mismo, pese a poder compatibilizar ambos trabajos, solicitando la reducción de los complementos específicos; tercero, consta, asimismo, que el recurrente es titular de una sociedad mercantil, de la que no se aporta facturación y rentabilidad, pese a que incumbía a la parte acreditar la disminución patrimonial que alega; cuarto, por todo ello, se presume que el recurrente mantiene una capacidad económica similar a la que tenía al tiempo del divorcio, pues de otra forma no se entiende su decisión de solicitar la excedencia como funcionario público, máxime cuando la obligación de abono de la pensión compensatoria se extinguió en diciembre de 2017, por lo que contará con mayor capacidad económica para atender las necesidades alimenticias de sus hijas; quinto, que la enfermedad padecida por el recurrente, alegada como hecho nuevo en apelación, tiene una evolución favorable, sin que resulte acreditado que la misma suponga un impedimento para continuar con su labor profesional como abogado, ni que tampoco haya supuesto una disminución de su capacidad económica; y sexto, por todo ello no cabe considerar la existencia de alteración sustancial determinante a reducir el derecho alimenticio de sus hijas.

B) Por su parte, el motivo segundo de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por el planteamiento de cuestión nueva.

Así, la parte recurrente solicita en su motivo de recurso la extinción de la pensión alimenticia respecto de la hija que ha sobrevenido la mayoría de edad, por entender que ésta habría concluido su formación académica y hallarse en posición de ejercer oficio, profesión o industria, sin que conste ninguna formación complementaria ni tampoco conste haya aplicado la debida diligencia para conseguir su independencia económica.

Elude, de esta forma, la parte recurrente que la citada cuestión planteada, de extinción de la pensión alimenticia respecto de su hija mayor, constituye una alegación diferente a las que la parte pudo y planteó en primera y segunda instancia, en las que solicitó únicamente una disminución del importe de la pensión alimenticia a abonar a sus dos hijas (folio nº 432 de las actuaciones de segunda instancia), de acuerdo con los hechos en los que se basa la demanda formulada (folios nº 383 a 385 de las actuaciones de segunda instancia).

Por todo ello, no resulta posible que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación a un problema jurídico no planteado en segunda instancia, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate procesal ( AATS de 24 de enero de 2018 , Rec. 2867/2015, de 13 de diciembre de 2017 , Rec. 2244/2017 , y de 27 de septiembre de 2017 , Rec. 896/2017 , ente los más recientes).

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .

CUARTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

SEXTO.- La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Moises contra la sentencia dictada con fecha de 4 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 678/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 509/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Málaga.

2.º) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

3.º) Declarar firme dicha sentencia.

4.º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.