Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 968/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/10/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 968/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE JAÉN

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 968/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 9 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D. Jose Enrique presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de noviembre de 2018, completada por auto de fecha 13 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 1566/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia de hijo no matrimonial n.º 48/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Jaén.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. Rey Villaverde fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 26 de junio de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 30 de abril de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda sobre guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial -nacido en 2010- en que interesaba se acordara la custodia del menor a favor de la madre, y medidas inherentes a ello; el padre se opuso e interesó la custodia compartida y demás medidas inherentes a dicha medida. En primera instancia se dicta sentencia de 9 de febrero de 2018, desestimando la petición del padre, y acordando la custodia materna en base a los siguientes argumentos: 1. Por aplicación del art. 92.7 CC, dado que el padre está incurso en un procedimiento penal por atentar contra la libertad de la madre -se había dictado sentencia aunque no era firme-, por el Juzgado de lo Penal n.º 4, condenando al padre como autor de un delito contra la libertad de la madre, lo que constituía indicios fundados de violencia doméstica, lo que impide adoptar el régimen de custodia compartida. 2. El enfrentamiento enconado entre las partes que va más allá de la mera obvia crisis sentimental que dio lugar a la ruptura. 3. Esta conclusión también resulta del informe de la unidad de valoración integral de violencia de género, en que se indica que queda descartada la custodia compartida, ya que los padres no mantienen un adecuado nivel de comunicación interpersonal que asegure la posibilidad de acuerdos y eventuales modificaciones; manteniendo criterios diferentes respecto de las pautas de conducta y educación del niño. 4. la estabilidad del menor -desde la crisis la madre es quién ha estado a cargo del menor- pues el informe referido de 7 de diciembre de 2017, considera la custodia materna la más adecuada en interés del menor. Igualmente se atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del padre, al menor y progenitor custodio. Recurrida por el padre, quién reitera la custodia compartida, se desestima el recurso, y se mantiene la custodia materna; lo hace en base a que de las pruebas practicadas resulta que la materna es la forma de custodia más adecuada. Y lo apoya en la aplicación del art. 92.7 CC, pues basta que uno de los progenitores esté incurso en proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro o de los hijos, y en el caso, existe sentencia penal, que aun no siendo firme, evidencia la existencia de indicios de violencia de doméstica. Añade que en el informe elaborado en la alzada de 12 de diciembre de 2017, se concluye que queda descartada una custodia compartida, ya que los padres no mantienen un adecuado nivel de comunicación interpersonal que asegure la posibilidad de acuerdos y eventuales modificaciones, teniendo criterios dispares sobre conducta y educación del menor.

El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, lo es por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en lo que parecen dos motivos que se desarrollan bajo el epígrafe 'infracción de jurisprudencia reiterada del TS', respecto de la guarda y custodia, y respecto de la atribución del domicilio familiar. Así respecto del primer extremo, y sin numerar, alega que se ha infringido el art. 92 CC, al no acordarse el régimen de custodia compartida. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 7 de junio de 2018 y 13 de abril de 2016. Explica que la sentencia recurrida se apoya para establecer la custodia materna, en un previo procedimiento penal, que manifiesta estar en trámite, pasa a detallar los motivos del procedimiento y alega su utilización por la madre del menor, cuestiona que el informe fuera emitido por la unidad de violencia de género, y sin conocer siquiera al recurrente, concluyendo en que no existen indicios de comisión del delito ni malas relaciones entre los progenitores, 'más allá del abuso por la madre de una legislación más que discutible', por lo que debe acordarse la custodia compartida por ser lo más beneficioso para el menor. En otro apartado sin numerar, se refiere a la atribución del domicilio familiar, y relata que ha quedado acreditado que la madre convive maritalmente con la actual pareja en el que fuera el domicilio familiar, junto a otra hija de una anterior relación, y pese a ello se le ha adjudicado el uso del inmueble. Cita como infringida la doctrina contenida en STS de 20 de noviembre de 2018.

Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia compartida, sin atribución del uso del domicilio familiar.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Examinado el recurso de casación interpuesto, y sin perjuicio de la escasa técnica casacional empleada en el recurso y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación, respecto de la medida relativa a la custodia del menor, incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor. Y respecto de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, incurre en causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales del recurso, con falta de norma sustantiva infringida, y defectuosa formulación, art. 483. 2. 2º LEC, y de carencia manifiesta de fundamento atendiendo a la ratio decidenci de la sentencia recurrida, art. 483. 2. 4º LEC.

La sentencia recurrida confirma la custodia materna en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.

Así, se ha determinado que:

'[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]'.

En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que se debe mantener la custodia materna, apoyada no solo en el art. 92.7 CC, y por tanto en la existencia de indicios de delito de violencia doméstica por parte del padre, sino también en la falta de entendimiento de los progenitores, e incluso en el informe obrante en autos, por lo que concluye en beneficio e interés del menor, en mantener la custodia materna. De todo ello resulta que no se ha producido la infracción alegada en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado. Siendo que las manifestaciones contenidas en el recurso, en las que cuestiona la existencia del procedimiento penal- que no los indicios en que se apoya la sentencia recurrida- incluso su reticencia respecto del autor del informe obrante en autos, son cuestiones ajenas al recurso de casación, que solo pueden combatirse a través del recurso extraordinario por infracción procesal por lo que en definitiva se elude la ratio decidendi y las circunstancias concurrentes.

Por último, y respecto de la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, no solo incurre en causa de inadmisión de defectuosa formulación, art. 483.2. 2º LEC, pues ni tan siquiera cita el precepto infringido, sino también de carencia manifiesta de fundamento, por cuanto la sentencia recurrida aplica el art. 96.1 CC, por lo que el interés casacional alegado deviene en instrumental o artificioso.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién no está personada, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique contra la sentencia dictada con fecha de 15 de noviembre de 2018, completada por auto de fecha 13 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 1566/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia de hijo no matrimonial n.º 48/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Jaén.

2º)Imponer las costas a la parte recurrente.

3º)Declarar firme dicha sentencia.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.