Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

A U T O NÚM. 23
PRESIDENTE DE LA SALA
EXCMO. SR. D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
C. competencia civil núm. 11/2017
Ponente: Sr. MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Dada cuenta. Por devueltas las actuaciones por el Ministerio Fiscal, con el correspondiente informe,
que se unirá a aquellas.

Antecedentes

Primero.- Turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio por la representación de D. Fausto contra Doña Nicolasa , dicho Juzgado incoó el procedimiento de modificación de medidas nº 864/2017 y, tras oír a demandante y Ministerio Fiscal, dictó auto de 27 septiembre 2017 declarando su incompetencia territorial y la remisión de las actuaciones al Juzgado Decano de los de Jerez de la Frontera, por ser este último el domicilio de la demandada y de la menor respecto de la que se solicita la modificación de medidas.

Segundo.- Turnado el asunto al Juzgado de Jerez de la Frontera nº 6, se incoó por éste el procedimiento de la misma clase núm. 1968/2017 y se dictó auto de 26 octubre 2017 declarando de oficio su falta de competencia territorial y la remisión de las actuaciones a esta Sala para la decisión de la cuestión de competencia.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se incoaron las presentes por diligencia de ordenación de 7 noviembre 2017, designándose como Ponente al Iltmo Sr. Magistrado Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, y acordando oír al Ministerio Fiscal, por quien se informó que el Juzgado competente es el de Fuengirola.

Fundamentos

Primero .- Al tratarse no de adopción, sino de modificación de medidas adoptadas en sentencia firme de divorcio, el fuero aplicable es el previsto en el artículo 775.1 LEC .

El Tribunal Supremo había dejado sentados con claridad y reiteración el criterio de que cuando el artículo 775.1 LEC , en su anterior redacción, utilizaba la expresión ' solicitar del tribunal' , no se estaba refiriendo al tribunal u órgano judicial que había aprobado, por cuanto la modificación de medidas definitivas una vez recaída sentencia firme no se podía considerar como un incidente del juicio principal ni como ejecución de sentencia. En consecuencia, para el caso de demandas de modificación de pensiones alimenticias en favor de los hijos, así como para las de modificación del régimen de guarda y custodia, venía aplicándose lo dispuesto en el artículo 769.3 LEC .

Segundo .- Este criterio ha sido claramente corregido por el legislador en la reforma del artículo 775.1 operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre , que entró en vigor el 7 de octubre, es decir, con anterioridad de la demanda, al especificar que la modificación de las medidas (sin distinguir en función de su contenido) se puede solicitar ' del tribunal que adoptó las medidas definitivas '. Es claro, pues, que la competencia no se determina por razones territoriales a considerar al tiempo de la interposición de la demanda, sino por razones funcionales, como continuación de la competencia habida para la adopción de las medidas. Ello determina que el Juzgado competente en este procedimiento ha de ser el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola que fue el que dictó las medidas cuya solicitud ahora se pretende.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Civil,

Fallo

Que el competente funcionalmente para el conocimiento del procedimiento de modificación de medidas que con el número 864/17 fue incoado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola y que a su vez dio lugar al procedimiento de la misma clase nº 1968/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jerez de la Frontera es el de Fuengirola.

Remítanse las actuaciones originales a dicho Juzgado con testimonio de la presente resolución y el correspondiente oficio, para que continúe con su tramitación con arreglo a Derecho, y poniendo igualmente este auto en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Jerez de la Frontera, remitiéndole otro testimonio del mismo con el oportuno oficio.

Así por este auto, que es firme por no caber frente al mismo ulterior recurso, lo acuerdan, mandan y firman el Excmo Sr. Presidente y los Iltmos Sres Magistrados de la Sala al inicio relacionados, de lo que yo el Secretario doy fe.-