Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

A U T O
PRESIDENTE DE LA SALA
EXCMO. SR. D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Granada, a diez de febrero de dos mil catorce.
Asunto Civil nº 18/2013. Nombramiento de árbitro
Ponente: Sr. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.
Dada cuenta.

Antecedentes

Único.- Por la representación de la demandada VISTA GOLF LA ALQUERÍA S.L. se presentó recurso de reposición contra el Auto de 17 de enero de 2014 por el que se declaraba no haber lugar a la suspensión solicitada por causa de prejudicialidad civil.

El recurso fue admitido a trámite y de él se dio traslado al demandante, quien presentó escrito de impugnación.

Fundamentos

Primero .- La representación de la demandada formuló recurso de reposición contra el Auto por el que se acordaba no haber lugar a la suspensión del procedimiento, sobre la base de dos argumentos: a) el primero, referido a la preexistencia del juicio ordinario nº 1087/13 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, porque aunque la solicitud que dio lugar al presente procedimiento de nombramiento de árbitro fuese anterior a la demanda originadora de aquél juicio ordinario, se habría presentado incumpliendo el requisito procesal previo de realizar un requerimiento extrajudicial de someter la controversia a arbitraje, y porque en realidad el procedimiento de designación de árbitro no es propiamente un proceso contencioso, el cual no se iniciará hasta que, designado el árbitro, se interponga la demanda; y b) el segundo, que lo que justifica una suspensión por prejudicialidad civil no es tanto la anterioridad de otro procedimiento conexo, sino la subordinación desde el punto de vista jurídico de la pretensión ejercitada en el proceso cuya suspensión se pide, a lo que debe resolverse en otro proceso 'pendiente' en el momento en que se plantea la cuestión prejudicial.

Segundo .- Cuando el convenio arbitral no designa directamente un árbitro o una institución arbitral, ni establece un procedimiento concreto para su designación, quien deba ejercitar una acción a través del procedimiento arbitral podrá entablar contactos y conversaciones con la otra parte a fin de designar de común acuerdo un árbitro, o bien podrá acudir directamente a la vía judicial para que se proceda a tal designación según las previsiones legales. No se prevé en la ley una carga o presupuesto procesal de haber intentado extrajudicialmente el nombramiento de árbitro, ni la jurisprudencia ha impuesto esa exigencia. Si se constata un requerimiento extraprocesal y una clara oposición por parte del requerido, la demanda dará lugar a la incoación de un juicio verbal contradictorio, por constar desde el primer momento la existencia de oposición a la pretensión del demandante. Si no se acredita esa oposición al requerimiento previo, se ha de incoar un procedimiento de jurisdicción voluntaria que concluirá con Auto en caso de no oposición, o que se transformará en procedimiento contencioso (por los trámites del juicio verbal) en caso de oposición. Lo cierto es que la existencia de ese requerimiento extrajudicial no es presupuesto ni para la admisión a trámite ni para la estimación de la demanda. La Ley tan sólo prevé la inexistencia de convenio arbitral como causa de desestimación de la demanda.

Tercero .- Sobre si la preexistencia del otro proceso civil es condición imprescindible para que pueda acordarse la suspensión por prejudicialidad, o si tal suspensión puede facultativamente acordarse aún en casos en que el proceso en que se ventila la cuestión que se considera presupuesto lógico se inicia con posterioridad, es cierto que no existe una jurisprudencia robusta y contundente.

En la medida en que se aglutina la prejudicialidad como una variante de la litispendencia, la jurisprudencia exige, naturalmente, dicha anterioridad, como ya dijimos en el auto recurrido; si bien determinadas opiniones doctrinales parecen dar a la prejudicialidad civil prevista en el artículo 43 LEC una cierta autonomía respecto de la prejudicialidad, que permitiría desvincularla del requisito cronológico.

En todo caso parece evidente que aún admitiéndose la posibilidad de una suspensión por prejudicialidad respecto de las resultas de un proceso civil iniciado con posterioridad, tal suspensión se percibe como facultativa y no como imposición legal derivada de la naturaleza misma de la institución de la prejudicialidad, lo que sin embargo no ocurre con la litispendencia ni con la cosa juzgada, concebidas por el legislador como excepciones procesales. Dicho de otro modo: cabe que en casos en que pueda existir prejudicialidad, el Tribunal, sin negarla, decida asumir su competencia para pronunciarse (a los solos efectos prejudiciales) sobre esa cuestión previa, sin que ello conculque el orden público procesal.

En el presente caso, la Sala considera que la suspensión no es pertinente por cuanto, habida cuenta de la naturaleza de este procedimiento, hemos de entender que no existe grave contradicción entre la eventual estimación por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de la demanda de nulidad de la transmisión de participaciones y el nombramiento por esta Sala de un árbitro. Es cierto que acaso podría plantearse conflicto entre la estimación de esa demanda judicial (que conduciría a la pérdida de la condición de socio del demandante) y la estimación de la demanda que el Sr. Virgilio interpusiera ante el árbitro designado; pero los efectos de esa prejudicialidad civil entre el proceso judicial y el proceso arbitral, en caso de producirse (es decir, si fuere estimado el recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de 10 de enero de 2014 y por tanto siguiera tramitándose el Juicio Ordinario nº 1087/2013) deberán ser valorados, con plena jurisdicción, por el árbitro que resulte designado . A tal efecto ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 456.2 LEC el recurso de apelación formulado contra el auto del Juzgado de lo Mercantil de inhibirse de conocer por estar sometida la controversia a arbitraje carece de efectos suspensivos, por lo que no podemos pronunciarnos sobre la suspensión sobre la premisa de que esté pendiente aquél procedimiento, sin perjuicio de lo que ocurra cuando se inicie el proceso arbitral.

A ello debe añadirse que el árbitro que en su caso se designe podrá pronunciarse sobre su propia competencia para resolver la eventual excepción de falta de legitimación activa que la aquí demandada pueda oponer basándose en la nulidad de la transmisión de participaciones, sin que el tenor del convenio arbitral impida de plano considerar como un conflicto entre la sociedad y los socios la cuestión de determinar si el negocio de adquisición de las participaciones es o no válido, y por tanto si, pese a ostentarse actual y formalmente la condición de socio, existen o no vicios en el título por el que adquirió dicha condición.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Civil,

Fallo

Que desestima el recurso de reposición interpuesto por la demandada contra el Auto de 17 de enero de 2014, que se confirma íntegramente. Con imposición a la recurrente de la condena al pago de las costas causadas por el recurso.

Notifíquese a las partes.

Así por este auto, que es firme, lo acuerdan, mandan y firman el Excmo Sr. Presidente y los Ilmos. Sres.

Magistrados de la Sala al inicio relacionados.