Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUTO
PRESIDENTE DE LA SALA
EXCMO. SR. D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA,
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Granada, a catorce de febrero de dos mil once.
Asunto Civil nº 4/2010
Dada cuenta.

Antecedentes

Primero.- Dictada sentencia en el presente procedimiento con fecha 29 de septiembre de 2010, fue anulada por estimación de un incidente de nulidad instado por la mercantil 'Ingeniería y Gestión de la Construcción Asturias', S.A., mediante Auto de 9 de diciembre de 2010, al que siguió el dictado de una segunda sentencia, en fecha 16 de diciembre de 2010, por la que se estimó parcialmente la demanda que había sido interpuesta por la mencionada mercantil contra Don Arturo , condenándole al pago de la cantidad de 66.525,08 euros, y se desestimo la demanda interpuesta contra Don Felicisimo , Don Mariano y Dña Marina , sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Segundo.- Dentro del plazo legal, la representación procesal de D. Arturo ha promovido incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia de 16 de diciembre de 2010.

Tercero.- Por providencia de fecha 19 de enero de 2011 se admitió a trámite el incidente de nulidad interpuesto y se acordó dar traslado a las demás partes por el plazo y a los efectos del artículo 228.2 LEC.

Cuarto.- Dentro de dicho plazo se han presentado escritos de alegaciones por las representaciones procesales de D. Mariano , instando la desestimación del incidente de nulidad; de D. Felicisimo , instando la desestimación del incidente de nulidad; y de Dña Marina , solicitando que la estimación de la nulidad de actuaciones pretendida. No se han presentado alegaciones por parte de la representación de la mercantil 'Ingeniería y Gestión de la Construcción Asturias', S.A.

Visto, habiendo sido ponente el Excmo Sr. D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Primero .- Contenido y admisibilidad del incidente de nulidad.

La representación del Sr. Arturo , en un escrito que la Sala quiere calificar de correcto en las formas y cuidado en su contenido jurídico, esgrime varios motivos que en su opinión han de conducir a la nulidad de nuestra sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010, y que resumidamente pueden exponerse del siguiente modo: a) En primer lugar, considera que conforme a las razones por las que nuestro Auto de 9 de diciembre de 2010 había anulado la primera sentencia, de fecha 29 septiembre de 2010, la nueva sentencia sólo debía reforzar la motivación de aquélla, pero no alterar su parte dispositiva, por lo que al haber cambiado un pronunciamiento absolutorio por otro de condena respecto del codemandado Sr. Arturo , se habría infringido el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes; b) En segundo lugar, reprocha a la nueva sentencia falta o insuficiencia de motivación en cuanto precisamente al pronunciamiento de condena respecto del entonces codemandado y ahora proponente del incidente de nulidad. Así, en su opinión, la nueva sentencia motiva y explica por qué se absuelve a los codemandados, pero no, o al menos no suficientemente, por qué se le condena a él. Más en particular, no se considera motivada la afirmación de que el Magistrado Sr. Arturo incurrió en culpa grave al entender en el Auto del que fue ponente, de 18 de marzo de 2009, que el incidente de nulidad que había sido propuesto por la allí demandante había de ser inadmitido a trámite. Y desde otro punto de vista, reprocha también falta de motivación en cuanto al importe de la indemnización a que se condena.

c) En tercer lugar, entiende que la nueva sentencia incurre en incongruencia, por haber partido de unas bases fácticas que no fueron objeto de discusión, por haber quedado al margen de la audiencia previa; particularmente, por entrar a considerar cuál fue el objeto y contenido de la deliberación habida entre los magistrados que suscribieron el Auto de 18 de marzo de 2009; lo que relaciona con un reproche adicional, consistente en la vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto a su juicio los magistrados codemandados (al menos los tres que intervinieron en el dictado del Auto de 18 de mayo de 2009) se hallaban en la misma situación, y han recibido una respuesta jurídica diferente; d) Y por último, se considera vulnerado el derecho constitucional al juez natural, por cuanto se produjo una indebida variación en la composición del tribunal que dictó la nueva sentencia.

Con reserva de lo que se diga respecto del derecho al juez natural y el derecho a la igualdad y no discriminación, el resto de las irregularidades o vicios procesales denunciados alcanzarían, de apreciarse su concurrencia en los términos expuestos por el proponente del incidente, magnitud y relevancia como para justificar la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, particularmente el derecho a la tutela judicial efectiva. Procede, por tanto, entrar en el análisis de cada una de las causas de nulidad invocadas.

Segundo .- Sobre la vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones firmes por haber sido alterado el fallo de la primera sentencia.

En opinión del proponente del incidente, la sentencia de 16 de diciembre de 2010 comporta vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, por cuanto, excediéndose de lo que habría de derivarse del Auto de nulidad de 9 de diciembre de 2010, no se limitó a reforzar la insuficiente motivación de la primera sentencia de 29 de septiembre de 2010, que desestimó íntegramente la demanda, sino que alteró parcialmente su parte dispositiva.

El argumento no puede prosperar. El auto de 9 de diciembre de 2010 hizo descansar su decisión anulatoria en la constancia de que un aspecto decisivo de la cuestión planteada (el ajuste o no a Derecho del Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18 de mayo de 2009, que inadmitió a trámite el incidente de nulidad propuesto por la actora en aquel procedimiento por considerar que debió haber acudido a la solicitud de subsanación de incongruencia omisiva por vía de complemento de sentencia) no había sido adecuadamente motivado. Pero ya se dijo que tal vicio no afectaba únicamente al derecho de la parte de conocer las razones por las que su pretensión era desestimada, sino que la necesidad de motivación, en la medida en que afecta a un aspecto decisivo para el fallo, constituye una garantía ' no sólo para las partes (...) sino también para el tribunal, pues la motivación es garantía de acierto y exhaustividad, obligando a reflexionar apropiadamente -lo que no se hizo en nuestra sentencia- sobre la adecuación o no de ese incidente de nulidad como remedio para solventar la vulneración jurídica que abiertamente declaramos existente en la actuación de los demandados (...)' (fundamento de derecho quinto). Es decir, se reconoció que no sólo no se había ofrecido una motivación suficiente, sino que ello se debió a que la Sala no había ' reflexionado apropiadamente'.

También en el fundamento de derecho sexto, tras reconocer que nuestra sentencia no reunía los requisitos de motivación y racionalidad, ligaba tales requisitos con la ' garantía interna de acierto', y se acordaba la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, a fin de dictar una nueva ' en coherencia con lo acabado de exponer' (fundamento de derecho sexto).

Es claro, pues, que el vicio de nulidad apreciado no tenía un mero carácter formal, consistente en no haber motivado expresamente lo que estaba deliberado y resuelto; lo que se dijo fue que la falta de motivación apreciada sobre la corrección jurídica del Auto de la Audiencia Provincial de 18 de mayo de 2009 fue reflejo del hecho de que la Sala no llegó a valorar tan decisivo aspecto en orden a calificar la intensidad de la negligencia de los demandados Sres. Arturo , Felicisimo y Marina , por lo que la nueva de sentencia lo que habría de hacer es proceder a considerar y valorar tal aspecto, lo que naturalmente podría llevar a una decisión diferente a la que inicialmente se creyó como mejor decisión en Derecho.

De seguirse la tesis según la cual la consecuencia de una nulidad declarada por falta de respuesta adecuadamente motivada nunca puede suponer una alteración del fallo, sino sólo un refuerzo de la motivación del fallo ya pronunciado, podría llevar al absurdo de que un juez o tribunal tuviera que ofrecer forzadamente una motivación o argumentación ficticias o incluso falaces, por no corresponder al verdadero planteamiento o razonamientos internos del juzgador.

Tercero .- Sobre la insuficiencia de motivación relativa a la concurrencia de culpa grave del Sr. Arturo .

Para justificar su alegación de falta de motivación en nuestra segunda sentencia en lo atinente a la condena del Sr. Arturo , el escrito proponiendo el incidente de nulidad disecciona los dos momentos en que dicho Magistrado intervino en la causación del daño sufrido por la mercantil 'IGESCON', S.A., es decir, el dictado de la sentencia de 26 de marzo de 2009, que, estimando parcialmente el recurso de apelación, desestimó íntegramente la demanda sin considerar que una parte de la cantidad reclamada por la actora había sido reconocida como debida por la demandada, y el auto de 18 de mayo de 2009 que, en lo que aquí interesa, inadmitió a trámite el incidente de nulidad propuesto por la actora precisamente por no haberse estimado la demanda al menos en la cantidad reconocida, basando la inadmisión en que no se había acudido tempestivamente la vía indiciada como oportuna, que era la de subsanación por vía de complemento de la omisión padecida.

Así, la representación del Sr. Arturo considera que lo que la Sala debía haber valorado y motivado es si la elección del cauce procesal por parte de lGESCÓN S.A. en el procedimiento de referencia era o no el correcto, y si puede calificarse como culpa grave la inadmisión a trámite acordada, pero con total independencia del error previamente padecido en la sentencia de 26 de marzo de 2009, puesto que la apreciación de la admisibilidad del cauce procesal elegido por la parte se ha de atener a las reglas que disciplinan el procedimiento, y no a la magnitud del error padecido en la sentencia que se quería anular. En otros términos, parece quererse decir que, puesto que nuestra primera sentencia estimó que el error padecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de marzo de 2009 no derivó de una culpa que pudiese calificarse como 'grave', lo único que podría justificar la condena a que finalmente se llegó en la segunda sentencia de esta Sala habría debido ser otro error que pudiese considerarse debido a negligencia 'grave' en cuanto, estrictamente, a si lo pertinente en el marco del procedimiento allí seguido hubiese sido el incidente de nulidad o la vía de la subsanación por complemento de sentencia.

Es claro, sin embargo, que la trascendencia de una resolución, y por tanto la valoración de la diligencia o negligencia habidas cuando la resolución es contraria a Derecho, ha de determinarse en función de sus presupuestos y de sus consecuencias. Y desde esta premisa, hemos de decir que, en efecto, no cada vez que se inadmite indebidamente un incidente de nulidad que habría sido pertinente se incurre, por ese solo hecho, en culpa grave; sin embargo, si en el caso concreto, el incidente de nulidad no sólo era procesalmente pertinente, sino que además se ofrecía como medio idóneo para reparar un error patente y claro, causante de un daño patrimonial considerable, que se expresaba con toda claridad en el escrito proponiendo el incidente, entonces una inadmisión basada no ya en un rigorismo formal, sino en una equivocada comprensión del alcance del incidente de nulidad, sí puede añadir un plus de negligencia hasta poder calificarla en su conjunto como grave, pues ha existido una segunda oportunidad para remediar el daño inicialmente causado, y ha sido despreciada. La gravedad, pues, de la culpa, puede y debe considerar conjuntamente las dos conductas que han intervenido en la causación del daño: primero, la indebida desestimación íntegra de la demanda por error patente; y segundo, la no corrección del mismo cuando tal error se ha sometido inequívocamente a consideración a través de un cauce procesal adecuado.

Tal fue la motivación ofrecida en nuestra segunda sentencia, respecto de la que sólo podemos decir que reflejó, ahora sí, una deliberación particularmente atenta a todos los matices del caso, sin que por tanto pueda volver a decirse que existiese un déficit de reflexión sobre algún aspecto decisivo, como sí ocurrió en nuestra primera sentencia.

En efecto, un recorrido por la fundamentación jurídica de nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2010 muestra que: a) En el fundamento de derecho quinto se razona ampliamente sobre inidoneidad del trámite del art. 215 LEC para subsanar el error padecido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de marzo de 2009, dado que lo pertinente no era 'completarla' con un pronunciamiento omitido, sino 'rectificarla' alterando su parte dispositiva. Y, en consecuencia, considerábamos que la inadmisión del incidente de nulidad se basó en una interpretación equivocada sobre los requisitos de admisibilidad contrarios al derecho a la tutela judicial efectiva; b) En el fundamento de derecho octavo, a partir de la página 35, se explica que la única respuesta fundada en derecho sobre el incidente de nulidad solo podía haber sido no la de inadmisión por motivos formales, sino de estimación, habida cuenta del ' deber de protección y tutela de los derechos fundamentales que incumbe a los jueces', que ' no tolera que quien está en posición de garantizarlos debidamente, y que necesariamente ha tomado conocimiento del clamoroso error padecido, impida, con una interpretación exacerbadamente formalista, hacer viable la efectividad del remedio procesal del incidente de nulidad, previsto como vía judicial de amparo'. Más adelante (página 38), dentro del mismo fundamento de derecho, se concluye que si la sentencia de 26 de marzo de 2009 estaba incursa en causa de nulidad por haberse incurrido en un error judicial con las características exigidas por el Tribunal Constitucional para que comprometa el derecho a la tutela judicial efectiva, y ' si el Sr. Arturo tuvo la oportunidad procesal de reparar el daño que ese inequívoco error había producido al recurrente, y que no pudo dejar de advertir, por la simple lectura del escrito de proposición del incidente de nulidad, es claro que su propuesta de inadmisión del incidente de nulidad por motivos infundados (...) causó la consolidación de un error judicial claro y manifiesto (...) '. Y por lo que respecta al grado de negligencia, se dice a continuación: '(...) es también claro que en lo que respecta a su desempeño profesional no estamos ya en el caso de una desatención leve con graves consecuencias, sino de una negligencia que cabe calificar en sí misma como grave, en la medida en que hubiera bastado con comprobar en las actuaciones lo que tan paladinamente se afirmaba en el incidente de nulidad y reconocer que la sentencia había vulnerado la tutela judicial (...). En tal sentido, la Sala no puede sino decir que el demandado Sr. Arturo , habiéndose debido representar inexcusablemente el error padecido, optó por no reconocerlo y aferrarse a una causa formal de inadmisión del recurso de nulidad que resultaba de todo punto improcedente '.

La Sala explicó, pues, por qué consideró que al proponer el Auto de 18 de mayo de 2009, el Magistrado Ponente incurrió en culpa grave. La parte puede disentir de estas razones, pero entendemos que no cabe reprochar a nuestra sentencia una falta o insuficiencia de motivación.

Cuarto .- Sobre la exoneración de los codemandados, su motivación, la congruencia extrapetita y el principio de igualdad.Tampoco entendemos que exista déficit de motivación sobre la exoneración de los codemandados, ni que ésta se base en hechos que no puedan considerarse como incluidos en el debate procesal, como aduce el proponente en sus alegaciones tercera y cuarta.

La diferencia de respuesta dada en nuestra sentencia a uno y otros codemandados está explícitamente motivada, y no se basa en hechos que no pudieren ser valorados a tal efecto por haber quedado fuera del proceso.

El contenido de las resoluciones analizadas ( sentencia de 16 de marzo de 2009 y auto de 18 de mayo de 2010) y del conjunto de las actuaciones del juicio ordinario 104/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla y del Rollo de Apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla que fueron aportadas junto con el escrito de demanda, forma parte de los hechos aceptados por todas las partes, como no podía ser de otra manera, y de ellos puede deducirse: a) En primer lugar, previa su valoración jurídica, la existencia objetiva de un error judicial patente que, pudiendo haber sido corregido, no lo fue. Esto ya ha sido tratado en el razonamiento jurídico anterior; b) En segundo lugar, una distinta intervención en los hechos de los codemandados (en lo que se refiere a los Sres. Marina y Felicisimo , pues la exoneración del Sr. Mariano , las razones son las mismas que motivaron la desestimación íntegra de la demanda en nuestra primera sentencia, al no haber éste intervenido en el auto de 18 de mayo de 2009), en su función de la condición o no de Ponente en las resoluciones dictadas.

En nuestra segunda sentencia se llega a la razonable conclusión de que los magistrados no ponentes ' no se representaron debidamente en la deliberación, puesto que no quedó reflejado en el auto, el alcance completo del escrito promoviendo el incidente de nulidad, por lo que sólo podría reprochárseles ' la aplicación de un criterio errado jurídicamente, pero sin la el grado de gravedad u oposición frontal a la recta aplicación de la ley' (respecto de la Sra. Marina ) y no haber tenido la ' especial atención y cuidado, más allá del exigible para incurrir en culpa grave', que le hubiese permitido representarse que ' lo que se trató como una incongruencia omisiva en la deliberación del auto sobre el incidente de nulidad y un ejercicio extemporáneo del remedio del complemento de sentencia, alcanzaba (...) una auténtica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (respecto del Sr. Felicisimo ) Tales conclusiones no derivan suposiciones o ' cábalas acerca de lo que pudo haber sido el contenido y desarrollo de la deliberación' (como afirma quiere el proponente del incidente en su escrito), sino que se asientan en dos premisas claramente explicitadas en nuestra resolución: de un lado, el régimen de deberes legales y profesionales que, en los órganos colegiados, diferencia la posición del Magistrado Ponente de quienes no tienen tal condición; y en segundo lugar, en la razonable presunción de que las resoluciones redactadas por el Magistrado Ponente ' reflejan lo que fue objeto de deliberación, los puntos sometidos a discusión, y salvo que se hubiere acreditado otra cosa -lo que ni tan siquiera se alega en este caso- lo que refleja la sentencia o auto redactado por el Ponente expresa el ámbito de conocimiento sometido a deliberación y discusión'. Régimen legal y contenido de las resoluciones, pues, son bases suficientes para justificar en un caso concreto, como ocurre en nuestra sentencia, el desigual reproche culpabilístico a unos codemandados y otros, sin extravasar los hechos introducidos en el proceso y sin vulnerar el principio de igualdad, pues no es discriminatorio tratar desigualmente a quienes no se hallan en la misma situación.

Quinto.- Sobre la falta de motivación de la inclusión en la cuantía indemnizatoria de los 35.286,22 euros correspondientes a las retenciones en garantía.En la alegación tercera del escrito de proposición del incidente de nulidad, se denuncia falta de motivación sobre la cuantificación del daño indemnizable, en particular sobre la inclusión de la cantidad que la demandada en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla había reconocido tener 'retenidas' en garantía.

Dicha motivación no aparece en el fundamento de derecho octavo de la sentencia ahora impugnada, cuando se enumeran las cantidades que han de integrar el quantum indemnizatorio; pero sí aparece, cumplidamente, en el apartado c) del fundamento de derecho cuarto (donde se dice que la demandada no acreditó la existencia de defectos constructivos que le autorizasen para emplear en su reparación las cantidades retenidas), y particularmente en el último párrafo de dicho fundamento de derecho cuarto, donde se razona por qué la pretensión de compensación de la demandada en aquél procedimiento con un supuesto crédito a su favor comportaba, conforme a los requisitos legales de la compensación, un reconocimiento de deuda y una admisión ' en su perjuicio de la exigibilidad de la misma'.

Sexto .- Sobre la vulneración del derecho al Juez natural.

Entiende, por último, el proponente del incidente de nulidad que se ha vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley por cuanto con motivo de la jubilación del Magistrado que fue ponente de la primera sentencia se produjo una variación en la composición del tribunal contra lo previsto en el artículo 256 LOPJ que habría permitido al magistrado jubilado integrar el tribunal para el dictado de la nueva sentencia.

La alegación no puede prosperar. En primer lugar, porque en el presente procedimiento no hubo vista, sino la audiencia previa que quedó grabada y registrada, y en la que las partes finalmente mostraron su conformidad sobre el relato de hechos del que se partió tanto en la primera como en la segunda de nuestras sentencias, por lo que no se está en el caso del artículo 256 LOPJ. En segundo lugar, porque consta en las actuaciones (folio 423) diligencia de ordenación por la que se acuerda hacer saber a las partes ' que esta Sala de lo Civil y Penal está compuesta actualmente por el Excmo. Sr. Presidente D. Rafael Toledano Cantero y los Ilmos Sres. Magistrados D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA y D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO, y que se designa Ponente para el dictado de la resolución al Excmo. Sr. Presidente D. Rafael Toledano Canter, al que pasan las actuaciones', sin que entonces se opusiera objeción ni causa de recusación de ningún tipo.

Séptimo. Costas.

Debe en consecuencia desestimarse el incidente de nulidad, al no concurrir ninguna de las causas esgrimidas por el proponente.

Por lo que se refiere a las costas, y visto el automatismo que en caso de desestimación del incidente se establece en el artículo 228.2 LEC, procede la condena al pago de las causadas al ' solicitante de la nulidad', que en este caso son D. Arturo (como proponente del incidente) y Doña Marina , que se adhirió a la solicitud en su escrito de 31 de enero de 2011, sin que sea posible evitar el pronunciamiento por la existencia de complejidad jurídica en la cuestión planteada, pues debe prevalecer la aplicación de esta norma especial frente a la norma general establecida en el art. 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Civil,

Fallo

procesal de Don Arturo , al que se adhirió la representación de Doña Marina , frente a la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2010, con condena al pago de las costas causadas a ambos solicitantes.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes.

Así por este auto, que es firme, , lo acuerdan, mandan y firman el Excmo Sr. Presidente y los Ilmos.

Sres. Magistrados de la Sala al inicio relacionados, de lo que yo el Secretario doy fe.