Auto Civil 178/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 156/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Planteamiento del recurso de casación.

1. La sentencia recurrida fue dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha 28 julio 2021, para resolver el recurso de apelación (Rollo núm. 206/2021) interpuesto en su día por la representación de la demandada, Dª. Loreto y del también demandado D. Jesús Luis -hoy fallecido-, contra la sentencia de 28 octubre 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de El Vendrell, en su procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario núm. 514/2019, recurso que fue desestimado íntegramente.

Contra la resolución de la Audiencia Provincial, la representación procesal de los demandados Sra. Loreto y Sr. Jesús Luis ha interpuesto un recurso de casación, fundado en un único motivo, y, además, un recurso extraordinario por infracción procesal, fundado también en un único motivo.

En la providencia de 10/11/2022 dispusimos dar curso al incidente del art. 483.3 LEC en relación con el art. 473.2 y la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC, en el que solo ha informado la representación procesal de la recurrente Sra. Loreto.

2. El recurso de casación de que se trata debe sujetarse necesariamente a lo dispuesto en la Ley 4/2012 de 5 marzo, del recurso de casación en materia de Derecho civil en Catalunya , por lo que es necesario que cumpla los criterios de admisión que se expresan en dicha norma, tal y como han sido interpretados por los acuerdos del Pleno de esta Sala de 22 marzo 2012 y de 4 julio 2013.

Esta exigencia, además, debe quedar plenamente satisfecha dentro del plazo preclusivo de interposición del recurso, por lo que no es posible la subsanación en el trámite del art. 483.3 LEC de aquellos defectos relativos a requisitos que tengan la condición de esenciales.

En particular, en cuanto a los motivos fundados en preceptos de derecho sustantivo catalán -o en preceptos relativos a las especialidades procesales del derecho civil catalán ( art. 4 Ley 4/2012)-, para poder ser admitidos a trámite, debe quedar acreditada la concurrencia de un verdadero interés casacional, en los términos definidos en dicha Ley y en la forma en que esta ha sido interpretada reiteradamente por esta Sala a partir de los acuerdos de Pleno de 2012 y de 2013, en relación con el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 enero 2017, que es de aplicación, no solo a los recursos fundados en preceptos del C.C., sino también a los fundados en preceptos de derecho civil catalán, en lo no previsto en nuestros acuerdos y en lo que no sea contradictorio con lo previsto en la Ley 4/2012, al recurso de casación en materia de Derecho civil de Cataluña (cfr. STC 47/2004 de 25 mar.).

SEGUNDO. - Criterios para decidir sobre la admisión del recurso de casación.

Previamente a resolver sobre la admisión del recurso de casación, que conforme a la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC deberá ser afrontada antes que la del recurso extraordinario por infracción procesal, conviene realizar una serie de precisiones sobre la naturaleza y requisitos de este medio de impugnación.

1.- El recurso de casación es un medio de impugnación "extraordinario".

El recurso de casación no constituye una tercera instancia en la que se pueda volver a plantear el pleito desde el punto de vista de los hechos, de las pruebas de los mismos y del derecho aplicable.

Su finalidad se reduce al control de la aplicación de la norma de que se trate ( nomofiláctica) y a la creación de la correspondiente doctrina jurisprudencial, de forma que solo permite el planteamiento de aquellas cuestiones jurídicas de derecho sustantivo catalán que suscite el asunto de que se trate -sin perjuicio de la conjunción de otras cuestiones propias del derecho civil común-, sin que puedan formularse cuestiones nuevas o distintas de las que hubieren sido objeto de debate y de decisión en la instancia.

Por ello, las infracciones de leyes procesales cometidas en la tramitación del proceso, incluidas las relativas a la valoración o a la carga de la prueba, quedan fuera de la casación, sin perjuicio de lo previsto en el art. 4 de la Ley 4/2012 respecto a las especialidades procesales derivadas del derecho civil catalán.

2.- El recurso de casación es un medio de impugnación eminentemente "técnico".

Su formulación exige claridad y precisión tanto en la identificación de la norma jurídica sustantiva que se dice infringida, lo que se traduce en la necesidad de mencionar el concreto precepto, parágrafo, apartado y párrafo en el que se asienta, como en la individualización de cada infracción en el enunciado del motivo o de cualquier otra forma destacada del resto del relato argumental, y en tantos motivos singulares y diferentes como sean necesarios, sin que quepa la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como " y siguientes", " y concordantes" o similares para identificar la infracción legal que se considere cometida, o la invocación como tales de preceptos heterogéneos o de carácter genérico, que pueda comportar ambigüedad o indefinición en la descripción de la transgresión denunciada.

3. - El recurso de casación por infracción de una norma de derecho civil de Cataluña solo puede fundarse en la existencia de un verdadero "interés casacional".

No existe ninguna otra vía de acceso a la casación por infracción del Derecho civil de Cataluña.

El interés casacional hace referencia, necesariamente, a una cuestión jurídica de índole sustantiva, sin perjuicio de la eventualidad prevista en el art. 4 de la Ley catalana 4/2012 en relación con " las especificidades procesales derivadas del derecho civil catalán".

Su planteamiento, por tanto, debe partir inexcusablemente del absoluto respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y requiere la precisión del concreto y preciso pronunciamiento de la sentencia que se pretende combatir, de la verdadera ratio decidendi del mismo y de la forma en que esta ratio, atendido aquel pronunciamiento, constituye una vulneración de los preceptos legales citados como infringidos. La ausencia de fidelidad y de precisión en el recurso en la descripción de tales elementos de la sentencia impugnada lo convierte en artificioso y, por tanto, en inhábil para ser admitido a trámite.

También se deberá describir fielmente la doctrina recogida en, al menos, dos sentencias de esta Sala precedentes y unívocas sobre la materia de que se trate, o, en el caso de no existir doctrina, la identificación precisa del problema jurídico planteado en la instancia en relación con la aplicación del precepto de que se trate y la proposición argumentada por el recurrente de la interpretación de la norma que esta Sala debería asumir como propia en el futuro para supuestos similares.

4. - El recurso de casación debe ser, además, "útil" para la resolución del caso.

En última instancia, no obstante su función nomofiláctica, como cualquier otro medio procesal de impugnación de resoluciones judiciales, el recurso de casación solo se justifica en atención a su utilidad para resolver las cuestiones planteadas en el procedimiento en el que es interpuesto, por lo que no podrá ser admitido, entre otros supuestos, en el caso de que la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carezca de consecuencias provechosas para la decisión del concreto litigio, porque p.e. la solución del problema planteado dependa única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso, o la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo pueda llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.

Es a la luz de los indicados criterios que hemos de decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Loreto y de D. Jesús Luis.

TERCERO. - Los antecedentes de los recursos.

1. El presente procedimiento se inició a demanda de la representación de CORAL HOMES S.L.U. contra los ignorados ocupantes de la PLAZA000 n.º NUM000 de la CALLE000 NUM001, de Torredembarra, cuya titularidad aparecía inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad (finca n.º NUM002), en la que solicitaba que los demandados, que carecían de título alguno para dicha ocupación y que se negaron de forma contumaz a abandonar la finca de forma amistosa, fueran desahuciados previos los trámites legales y condenados a desalojar la finca dejándola vacua y expedita a disposición de su titular dominical.

En calidad de demandados comparecieron tras el oportuno emplazamiento los Sres. Loreto y Jesús Luis, que se opusieron a la demanda, alegando que la propiedad alegada por la actora traía causa de su aportación a la sociedad unipersonal demandante por su único accionista BUILDINGCENTER SAU, la cual se la había adjudicado en un procedimiento de ejecución hipotecaria mediante un Decreto de LAJ de 31/07/2014 y que había pactado que los demandados mantuviesen la posesión de la PLAZA000 -junto con la de la vivienda correspondiente- en régimen de comodato, a la vista de su avanzada edad y atendida su colaboración en el libramiento de la posesión de las restantes fincas de la promoción inmobiliaria del inmueble de la CALLE000, NUM001, de Torredembarra, así como también a la vista de que el Sr. Jesús Luis -hoy fallecido- había sido el administrador de la mercantil PROMOCIONES TORRES 2006 S.L., que había sido el poseedor del inmueble desde su construcción.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declaró que los demandados ocupaban la PLAZA000 en precario y dispuso su desalojo, a la vista de que, tras la prueba practicada - consistente en las declaraciones de los demandados; la declaración de su hija; el documento redactado por La Caixa en el que consta que el demandado entregó a la demandante todas las llaves de todas las viviendas y PLAZA000 que consten relacionadas en él, sin incluir ninguna salvedad respecto de la vivienda y la PLAZA000 ocupadas por los demandados, sin que conste tampoco que los demandados pudieran seguir haciendo uso de la vivienda y del parquin de que se trata todo el tiempo que quisiesen sin pagar nada, y sin que dicho documento lo llegara a firmar nadie más que el Sr. Jesús Luis; el certificado de empadronamiento en el que constan inscritos los demandados en dicho domicilio desde 1991-, no resultaron acreditadas suficientemente las alegaciones de los demandados de que disponían de la posesión de la plaza de aparcamiento a título de comodato, mientras que la demandante sí había demostrado que tenía la titularidad de todas las viviendas y de todas las plazas de aparcamiento del inmueble en cuestión sin excepción, máxime cuando el comodato no permite que sea el demandado quien determine la condición o el término de devolución de la cosa ni que dicha devolución se supedite a la duración de su vida.

2. El recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandados contra dicha sentencia fue desestimado íntegramente por la Audiencia Provincial de Tarragona (1ª), lo que razonó (FD3) de la siguiente forma:

" Decisión de la Sala .

3.1.- Comodato .- La figura del comodato y del precario distan mucho entere sí, pues mientras que en la primera existe una relación contractual entre las partes, en el segundo tan sólo existe un acto de liberalidad de uso por parte del propietario, sin vínculo jurídico alguno. Por otro lado, es sabido que el comodato da derecho al comodatario a usar la cosa por cierto tiempo como dispone el art. 1740 del código Civil , de forma que cuando no se haya pactado un plazo determinado, el comodante podrá requerir la cosa a su voluntad ex art. 1750, permitiéndose incluso que en caso de necesidad o urgencia que pueda el comodante reclamar la cosa aunque el uso no haya finalizado. Dicha regulación da un amplio campo de actuación al comodante en relación a la cosa, lo que evidencia el carácter sesgado de la posesión que ostenta el comodatario, ya que tan sólo recibe la cosa para un uso específico y con la obligación de devolverlo a su finalización.

Por otro lado, de permitirse un uso de por vida nos acercaríamos más a la figura de usufructo que del comodato. En esta línea, la sentencia de la AP de Córdoba de 09.05.2005 , se refiere a la distinción entre comodato y precario, diciendo en principio que la propiedad se presume libre conforme al art. 348 CC , y que caso de que se alegue alguna limitación deberá acreditarla el que diga ostentar algún derecho frente al propietario. Con cita del art. 1750 del Código y otros de la regulación del comodato ( arts. 1741 y ss, CC ), intenta hacer una diferenciación entre ambas figuras así expresa la citada resolución que: " El contrato de comodato, que guarda evidentes similitudes con el precario, ya que asimismo se cede una cosa para su uso y disfrute sin pagar renta o merced, se diferencia esencialmente de aquel en que en el comodato la cosa es entregada para un uso o un tiempo determinado. Es decir, que si la posesión de la cosa se concede "in genere" a título de mera tolerancia sin especificar su uso o su duración nos hallamos ante la figura del precario y si, por el contrario se especifica su tiempo o utilización se constituye el contrato de comodato. Esta diferenciación entre una y otra figura jurídica tiene una indudable incidencia en sus resultados prácticos dado que, tratándose del precario puede el titular reclamar la cosa a su voluntad instando el lanzamiento del precarista, mientras que tratándose del comodato no puede reclamar la cosa prestada sino cuando haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, arts. 1749 y 1750 CC .

Y de hecho, así es la opinión de la mayoría de las Audiencias Provinciales, considerando que la cesión debe ser calificada de precario, y no de comodato, dado que no pueden establecerse presunciones de cesiones indefinidas para usos concretos, ya que al ser el comodato un contrato esencialmente gratuito, debe ser objeto de interpretación restrictiva de conformidad con lo que dispone el propio ordenamiento sustantivo en su artículo 1289, de modo que, salvo prueba terminante en contrario, hay que entender que en tales situaciones estamos ante una cesión sin pacto de uso ni de término, que es precisamente una de las modalidades del precario.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

A la luz de lo expuesto, en ningún caso puede considerarse que la declaración testifical de la hija de los actores pueda fundamentar la existencia de una institución con las peculiaridades anteriormente expuestas, que hubiese exigido una prueba reforzada, extremo que nos lleva, ante la falta de acreditación de un título que legitime la posesión a desestimar las pretensiones de la parte apelante, confirmando los pronunciamientos plasmados en la resolución ahora cuestionada ."

3. Contra esta sentencia, la representación procesal de los demandados interpuso un recuro extraordinario por infracción procesal, cuyo primer motivo se articuló al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la Ley o se hubiere podido producir indefensión, citando como infringido el art. 439.5 LEC -" Tampoco se admitirán las demandas de juicio verbal cuando no se cumplan los requisitos de admisibilidad, que, para casos especiales, puedan establecer las leyes"- en relación con el art. 247.2 LEC -" Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal"- y con el art. 11.2 LOPJ, al no tener en cuenta el tribunal a quo que la demanda no debería haber sido admitida a trámite por constituir un fraude de ley.

Dicho fraude, según la única recurrente, se habría producido al haber reclamado en su día -mediante un Decreto de LAJ de fecha 31/07/2014, dictado en el juicio hipotecario n.º 416/2013 del Juzgado de 1ª instancia n.º 7 de El Vendrell- BUILDINGCENTER SAU, única accionista de la demandante CORAL HOMES S.L.U., todas las fincas de la CALLE000, NUM001, de Torredembarra por la vía de la ejecución hipotecaria, menos la finca y el parquin que ocupaban los demandados, utilizando para estas dos el procedimiento por desahucio con el propósito fraudulento de hacer inefectivo su derecho a invocar la aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructura de deuda y alquiler social, " en el caso que concurran los requisitos fácticos que condiciones la apreciación de una situación de vulnerabilidad" (sic), causando de esta manera su indefensión.

También interpuso un recurso de casación basado en la concurrencia de interés casacional, por infracción del art. 7.1 C.C. y del art. 111-8 CCCat, por oposición a la jurisprudencia del TS - SSTS 260/2018, 58/2017 y 291/2006-, al no exigir deliberadamente la demandante la entrega de la finca ocupada por los demandados ni tomar posesión de ella en el procedimiento de ejecución hipotecaria, otorgando con los demandados un contrato verbal de comodato para que siguieran ocupando la finca en cuestión sin pagar merced, contrato que se desprende del hecho de no haber tomado posesión de esta finca en el momento de tomarla respecto de todas las demás ni haber realizado manifestación alguna al respecto, para luego interponer esta demanda ocultando de mala fe toda la realidad subyacente.

CUARTO. - Defectos en la formulación del recurso de casación.

En nuestra providencia de 10/11/2022, dictada en el incidente regulado en el art. 483.3 LEC, en relación con el art. 473.2 y DF 16ª.1 regla 5ª LEC, expusimos que:

"Examinado por la Sala, en el trámite de los arts. 473 y 483 LEC , el escrito en el que se formula un recurso de casación y otro extraordinario de infracción procesal por la representación procesal de Dª. Loreto y D. Jesús Luis contra la sentencia de 28/07/2021 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona , se aprecian ab initio óbices de admisibilidad que afectan directamente al recurso de casación y que, por mor de lo dispuesto en la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC , podrían ser extensibles también al recurso extraordinario por infracción procesal.

En efecto, al margen de lo que se denuncia en el recurso extraordinario por infracción procesal -la inadecuación del procedimiento-, el recurso de casación se funda en un dato, que existió un contrato de comodato que habilitaba a los demandantes a ocupar el inmueble sobre el que versa el desahucio, que en la sentencia recurrida no se considera probado, de manera que dicho recurso podría incurrir en el defecto de hacer supuesto de la cuestión."

En su escrito de alegaciones, la recurrente alega, por un lado, que " pel que fa al comodat, l'existència del mateix dimana d'una testifical ... [i] pel fet que fou exigit el lliurament de la resta de finques, llevat de la que posseïa la nostra mandant i el seu difunt espòs"; y, por el otro, que el fraude queda patentizado claramente, como resulta de la SAP Barcelona (4ª) n.º 357/2020 de 20 mayo -además de otra de la AP Sevilla (6ª) n.º 261/2021 de 15 julio-, que declaró la existencia de un fraude de ley en un caso idéntico y, por dicha razón, aunque advirtió que concurrían los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, la desestimó porque consideró fraudulenta la acción de la actora tendente a eludir la aplicación de la Ley 1/2013.

2. Tal como se apuntó en nuestra providencia de 10/11/2022, el único motivo del recurso de casación, en el que se denuncia la infracción del art. 7.1 C.C. y del art. 111-8 CCCat invocando solo jurisprudencia del TS -sin argumentar sobre su relación con el caso-, se funda en la existencia de un contrato de comodato concertado de forma simplemente verbal entre las partes para que los demandados -considerados entonces ignorados ocupantes- poseyeran y utilizaran la plaza de aparcamiento a la que se refiere la demanda de desahucio por precario, y para hacerlo sin límite temporal -de por vida- y sin pagar merced alguna.

Pero resulta que dicho dato se ha dado expresamente por no probado en la sentencia recurrida, en virtud de un razonamiento lógico y racional debidamente explicitado en la resolución, que sale al paso de las alegaciones de la recurrente sobre la existencia de una serie de indicios que sugerirían la existencia de dicho pacto.

En tales casos, no pueden darse por cumplidos los requisitos exigibles para que el recurso de casación sea admitido a trámite, porque únicamente podría ser observado un posible interés casacional desde una realidad fáctica diferente a la constatada por la Audiencia Provincial, lo que no es posible en el ámbito de la casación, cuya finalidad se limita a verificar la correcta aplicación de la norma jurídica a las cuestiones objeto de debate en relación a los hechos que quedaron fijados por la Audiencia Provincial -cfr. AATS de 20 enero 2021 [JUR 2021\39474]; de 15 abril 2015 [JUR 2015\117894]-.

En consecuencia, procede decretar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Loreto y D. Jesús Luis.

QUINTO. - El recurso extraordinario por infracción procesal.

Como se ha dicho ya, la decisión de inadmitir el recurso de casación deberá comportar, sin más ( DF 16ª.1 regla 5ª LEC), la inadmisión del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO. - Las costas de los recursos y los depósitos para recurrir.

Se condena a los recurrentes al abono de las costas de los recursos ( arts. 394 y 398 LEC) correspondientes al presente incidente, así como a la pérdida de los depósitos constituidos respectivamente para recurrir ( DA 15ª 9 LOPJ).