Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 120 / 2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
Rec . Casación e Infracción procesal núm . 120 / 2012
AUTO NÚM . 26 / 2013
Presidente :
Excmo . Sr . D . Miguel Ángel Gimeno Jubero
Magistrados :
Ilmo . Sr . D . Carlos Ramos Rubio
Ilmo . Sr . D . Joan Manel Abril Campoy
En Barcelona , a 14 de febrero de 2013
Los anteriores escritos del Ministerio Fiscal y del Procurador de los tribunales y del recurrente , Sr . D .
Blas , únanse al rollo de su razón

Antecedentes

Primero . La Procuradora de los tribunales Sra . Dª . Astrid Notario Ruiz , en representación de D . Evelio , interpuso en su día un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal con firma del Letrado Sr . D . Jorge Pacheco Cordero , contra la sentencia de 23 de mayo de 2012 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida ( su rollo núm . 128 / 12 ) , que - debido a la fecha de la resolución recurrida - habrán de regirse por lo dispuesto en la Llei 4 / 2012 , de 5 de març , del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya , interpretada de conformidad con los criterios expresados en el Acuerdo de esta Sala de 22 de marzo de 2012 .

Segundo . En representación del demandado y ( ahora ) recurrente , D . Evelio , ha comparecido en el rollo de esta Sala para sostener los recursos el mismo Procurador de los tribunales firmante del escrito de interposición , Sr . D . Blas .

Se han personado , igualmente , en el rollo formado en esta Sala con el testimonio de los mencionados recursos y en tiempo y forma , para oponerse a la admisión y a la estimación de los mismos , tanto el Ministerio Fiscal como el Procurador de los Tribunales Sr . D . Jaume Guillem Rodríguez , en representación de la que fue actora en primera instancia , Dª . Leticia , defendida por la Letrada Sra . Dª . Alba Satorra Dalmases .

Tercero . Por Providencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2012 , dictada al amparo de lo previsto en los arts . 473 . 2 , penúltimo párrafo , y 483 . 3 LEC , se dio traslado a las partes personadas para que alegaran lo que a su derecho conviniera en relación con ciertos óbices observados de oficio en cuanto a la admisibilidad de algunos de los motivos de los indicados recursos , alegaciones que todas las partes han evacuado oportunamente , cada una de ellas en un sentido congruente con su respectiva posición procesal .

Por Providencia del día 20 de diciembre siguiente , se volvió a conferir a la representación del recurrente y al Ministerio Fiscal un nuevo traslado para alegar en relación con los óbices a la admisión de los restantes motivos de los recursos alegados por la representación procesal de la actora Sra . , Leticia , traslado que ambos han evacuado oportunamente en sentido igualmente congruente con sus respectivas posiciones procesales .

Ha sido ponente el magistrado de esta Sala Ilmo . Sr . D . Carlos Ramos Rubio , que expresa el parecer unánime del Tribunal .

Fundamentos

Primero . 1 . La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida ( Secc . 2ª ) estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora , Sra . Leticia , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm . 1 de Cervera de fecha 11 de noviembre de 2011 , que , a su vez , había estimado parcialmente la demanda interpuesta en su día para que fuera declarada la disolución del matrimonio , por divorcio , de las partes y para que fueran adoptadas las medidas relativas a la patria potestad , custodia y relaciones de los progenitores con los dos hijos comunes menores de edad , el uso del que había sido el domicilio familiar y la pensión de alimentos en favor de los citados hijos .

La Audiencia Provincial , al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora - el demandado fue declarado en rebeldía en la alzada - , decidió en cuanto al régimen de visitas de los dos hijos de los litigantes durante las vacaciones de verano , y al margen de otros pronunciamientos que , en la medida en que no son combatidos en los recursos de los que ahora conoce esta Sala , es ocioso reproducir aquí , que : ' . . . les vacances d ' estiu es divideixen en dos períodes , el primer comprès entre el 15 de juliol i el 15 d ' agost , ambdós inclosos ; i el segon període , entre el 16 d ' agost i el dia en què cada any comenci el nou curs escolar el mes de setembre . En cas de manca d ' acord , en els anys senars correspondrà al Sr . Evelio el primer període ( del 15 de juliol al 15 d ' agost ) , i a la Sra . Leticia el segon període ( del 16 d ' agost fins el dia del començament del nou curs escolar ) . En els anys parells correspondrà al pare el segon període ( del 16 d ' agost al dia de començament del nou curs escolar ) , i a la mare el primer període ( del 15 de juliol al 15 d ' agost ) . ' Para ello , la Audiencia Provincial tuvo en consideración , frente a lo decidido en primera instancia ( donde se había dispuesto que los dos hijos estuvieran con la madre todos los meses de julio y con el padre todos los meses de agosto ) , que los hijos menores tienen derecho ' a compartir [ con cada uno de sus padres ] tota una mensualitat d ' estada en comú durant les vacances d ' estiu ( més llargues pels alumnes que les vacances laborals dels seus progenitors ) , així com també de poder gaudir - les durant el mes d ' agost , segon és costum estès i generalitzat a la nostra societat ' . Así las cosas , la Audiencia Provincial , aceptando - como había declarado el Juzgado de Primera Instancia - que el padre regentaba una explotación agropecuaria y que el mes de julio es cuando tenía más trabajo , sin embargo consideró acreditado también que la madre , dedicada a la enseñanza , trabajaba cada año hasta ' ben entrat el mes de juliol ' , por lo cual decidió repartir el tiempo de relación con los menores de manera que se alternasen cada año los periodos que los menores debían pasar con cada uno de los padres en las vacaciones de verano , para que a intervalos anuales pudiesen disfrutar en su compañía del mes estival por excelencia .

Y por lo que se refiere a la compensación económica por razón de trabajo que solicitaba la actora y que el Juzgado de Primera Instancia había decidido denegar , el tribunal de apelación resolvió que : ' . . . el Sr . Evelio haurà de pagar a la Sra . Leticia la quantitat de 18 . 000 # ' .

Para ello , la Audiencia Provincial comenzó por entender que la sentencia de primera instancia reconocía - aunque confusamente - el derecho de la actora a percibir la compensación , pero lo compensaba con la atribución del uso del domicilio familiar ' amb clara contravenció de l ' art . 232 - 8 CCCat ' .

Así las cosas , revisando dicho pronunciamiento , consideró acreditado que ambos cónyuges habían trabajado fuera de casa durante el matrimonio , él en su explotación agropecuaria y ella como profesora , pero también que ' el pes del treball domèstic i de la cura dels fills ha recaigut sempre en la Sra . Leticia , [ i ] llevat d ' un període de temps no determinat arran del naixement del segon fill , mai ha tingut l ' ajut de cap empleada domèstica ' , por lo cual llegó a la conclusión de que la dedicación de la actora a la familia había sido ' substancialment més elevada ' que la del demandado , de manera que , teniendo en cuenta que aquélla llevaba , además , la contabilidad de la explotación agropecuaria de su marido y realizaba pagos e ingresos en interés de la misma , además de otras pequeñas tareas ocasionales , decidió en consecuencia que la esposa tenía derecho a percibir la compensación prevista en el art . 232 - 5 CCCat .

A la hora de cuantificar dicho derecho , con expresa mención de los arts . 232 - 5 y 232 - 6 CCCat , la Audiencia Provincial valoró la explotación agropecuaria decantándose razonadamente por las conclusiones de uno de los peritos ( 144170 # ) frente a las del otro ( 82280 # ) , añadiendo el importe del saldo obrante en las cuentas corrientes comunes del que cada uno de los cónyuges se había apropiado tras la ruptura ( 15000 # frente a 23000 # ) , sin tener en cuenta un vehículo a motor no peritado , fijando la diferencia en 135900 # , a partir de la cual y por aplicación del criterio previsto en el art . 232 - 5 CCCat ( tiempo e intensidad de la dedicación al trabajo doméstico , de cuidado de los hijos y de colaboración en la explotación agropecuaria y tiempo de convivencia matrimonial ) llegó a la cifra finalmente asignada de 18000 # , en todo caso por debajo del límite ordinario del 25 % ( 27180 # ) .

2 . Ahora , el primer motivo del recurso de casación se articula al amparo del art . 3 . a ) de la Llei 4 / 2012 , por infracción del art . 233 - 8 . 3 CCCat [ similar al art . 82 . 2 CF ] , ' con infracción de la doctrina del TSJC , Sala Civil y Penal , en sentencias 9 / 2010 , de 3 de marzo , y 29 / 2008 , de 31 de julio , en relación con lo establecido por la sentencia del TS Sala 1ª 614 / 2009 , de 28 de septiembre ' , a la vista de que el razonamiento del tribunal a quo realizado al amparo de la norma citada como infringida debe considerarse ' irracional , ilógico o arbitrario . . . dado que parte de un hecho alegado extemporáneamente ( que la madre trabaja hasta bien entrado el mes de julio . . . ) , a los efectos de llegar a la conclusión de que conviene más al interés de los menores cambiar el régimen de visitas relativos a las vacaciones de verano , a fin de repartir el mes de agosto entre los progenitores ' , de manera que si se estima el correlativo recurso extraordinario por infracción procesal eliminando así el hecho extemporáneamente alegado , debe retomarse la valoración efectuada en primera instancia que atribuía al padre en exclusiva el mes de agosto .

Por su parte , el 2º motivo de casación , interpuesto al amparo del art . 3 . b ) de la Llei 4 / 2012 , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art . 232 - 8 . 1 CCCat , en relación con los arts . 232 - 6 . 2 y 233 - 20 . 7 CCCat , ' por no haberse valorado , a efectos del cálculo de la pensión económica , la atribución exclusiva del domicilio conyugal a la esposa ' , cuestión sobre la que - se dice - no existe jurisprudencia de esta Sala . A este respecto , considera el recurrente que , al establecer el art . 232 - 6 . 2 CCCat que las atribuciones patrimoniales del cónyuge deudor al cónyuge acreedor durante la vigencia del régimen se imputan a la compensación por el valor que tengan en el momento de la extinción del régimen , debió tenerse en cuenta - como , según se dice , así lo hizo el Juez de Primera Instancia - que al contestar la demanda no se opuso a que se atribuyera a su esposa el domicilio conyugal , de manera que , con fundamento en esa falta de oposición , la sentencia de primera instancia realizó finalmente la atribución del uso sin límite temporal , lo cual constituye - según el criterio del recurrente - una verdadera atribución patrimonial con un valor económico similar al que finalmente se ha aplicado a la compensación fijada en la sentencia recurrida .

3 . En nuestra Providencia de 22 de noviembre de 2012 advertimos a la representación de la recurrente , así como a la de la parte contraria y al Fiscal , que los recursos adolecían a priori de diversos defectos que los hacían susceptibles de su inadmisión liminar , a saber : ' . . . por lo que se refiere al primer motivo del recurso de casación , se advierte que el mismo se funda en la presunta infracción del art . 233 - 8 . 3 CCCat por referencia a una pretendida doctrina de esta Sala , que , en realidad , dice todo lo contrario que se pretende , en el sentido de que ' en cualquier clase de procedimiento en que se ventilen intereses de menores , . . . se otorga a los jueces y tribunales competentes una amplia facultad - que constituye asimismo una obligación ( art . 3 CNUDN y art . 3 Llei 8 / 1995 ) - para disponer y adoptar , incluso de oficio , cualquier medida ( lo que incluye también su cesación ) a fin de proteger y de evitar cualquier perjuicio para el menor o los menores afectados ( art . 134 . 1 CF ) , lo que justifica que , con carácter general , puedan tomarse en consideración las circunstancias atinentes al caso que se produzcan con posterioridad al inicio del proceso ' ( STSJC 16 / 2011 de 31 mar . FD3 y , en el mismo sentido , STSJC 27 / 2012 de 7 may . FD1 ) , razón por la cual no se advierte el necesario interés casacional .

Por la misma razón , se advierte igualmente un óbice a la admisibilidad por manifiesta falta de fundamento ( art . 473 . 2 . 2º LEC ) de los tres primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal , fundados en la misma alegación según la cual no es posible tomar en consideración un hecho alegado con posterioridad a la interposición de la demanda aun cuando se haga en interés del menor , lo cual - como se ha dicho ya - no está de acuerdo con la doctrina de esta Sala y la del TS . ' Cabe decir que en el trámite subsiguiente , la representación procesal de la parte recurrida alegó también la inadmisibilidad del 2º motivo de casación y del 4º motivo del recurso extraordinario por infracción procesal , exponiendo : En cuanto al motivo de casación , que ' el uso de la vivienda fue una cuestión no controvertida [ en la apelación ] y la presunta valoración que ahora alega el recurrente debía haberla defendido impugnando el Recurso de Apelación cuando se opuso al mismo ' ; así como que el motivo de casación cuestionado ' se refiere a la forma de pago de la compensación económica , punto este no tratado en la Sentencia de la Audiencia que se limita a establecer el derecho . . . a percibir la pensión ' , y ' no puede pronunciarse sobre lo que no es objeto de debate ni ha sido objeto de recurso por ninguna de las partes ' ; y en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal , que el recurrente ' no hizo mención , en la oposición al recurso planteado por esta parte , a una hipotética y no fundamentada valoración del uso de la vivienda que no fue objeto del litigio ' .

Fue a raíz de estas alegaciones y a fin de garantizar el derecho de audiencia con proscripción de cualquier forma de indefensión cuando decidimos conferir nuevo traslado - en esta ocasión solo a la representación del recurrente y al Ministerio Fiscal - para alegar , en la medida de que se trata de óbices que no habían sido mencionados en la Providencia de 22 de noviembre .

4 . En el incidente de admisión de los recursos ( art . 473 . 2 . 3 y 483 . 3 LEC ) , desarrollado - como se ha dicho ya - en dos fases diferentes , la representación del recurrente alega en síntesis lo que sigue : a ) Por lo que se refiere al 1er motivo del recurso de casación , aduce que no entra en contradicción con la doctrina apuntada en nuestra Providencia de 22 de noviembre de 2012 , puesto que de lo que se trata , ' en definitiva , . . . es que , de prosperar el recurso extraordinario por infracción procesal , dirigido a eliminar el hecho probado de que ' la Sra . Leticia trabaja hasta bien entrado el mes de julio ' , la motivación contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial incurriría en infracción de la norma de buscar el interés prevalente del menor , por carecer de fundamento fáctico para justificar su decisión ' , de manera que ' el éxito del motivo depende de la eliminación del proceso del hecho considerado probado por la Audiencia ' , convirtiéndose ' la quaestio facti relativa a la valoración del hecho . . . en quaestio iuri ' ; b ) por lo que respecta al 2º motivo de casación , se alega que ' por parte de la Audiencia Provincial de Lleida se realiza una cita inadecuada del art . 232 - 8 . 1 CCCat en su Fundamento de Derecho Primero , párrafo 5º , al criticar la decisión de desestimar la compensación por razón del trabajo adoptada por el Juzgado de primera instancia ' , en concreto , la que niega que el derecho a la compensación pueda quedar satisfecho con la atribución del uso del domicilio familiar , de manera que , con reiteración de la argumentación que desarrollada el correspondiente motivo en el escrito de interposición , estima que sí existe el ' interés casacional ' alegado allí ; y c ) en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal , si bien el recurrente se muestra conforme en que los dos primeros motivos incurren en manifiesta falta de fundamento por lo que se dice en nuestra Providencia de 22 de noviembre de 2012 , en cuanto al 3º , interpuesto ' por error en la valoración de la prueba . . .

por la vía del art . 469 . 1 . 2º LEC , por infracción del art . 218 . 2 LEC , . . . si bien el mismo debería haberse planteado por la vía del art . 469 . 1 . 4º LEC , por vulneración del art . 24 . 1 CE ' , se insiste en que es digno de admisión a trámite , porque en él se hacía referencia específica a lo ' erróneo , ilógico e irrazonable ' que suponía el que la Audiencia hubiese atribuido el carácter de hecho probado a ' una mera manifestación de parte ' que , por lo demás , no constituía un hecho notorio , siendo contrario al principio que proscribe el exceso de formalismo procesal la inadmisión a trámite por un error en la cita del cauce adecuado para el planteamiento del motivo ; y , finalmente , en cuanto al 4º motivo del recurso extraordinario por infracción procesal , se argumenta que no le era exigible al recurrente impugnar la sentencia de primera instancia - que tampoco cuantificaba el valor de la atribución del uso del domicilio familiar - para poder ahora impetrar la correlativa falta de motivación de la sentencia de apelación , porque al menos aquélla sí consideró satisfecha la compensación con dicha compensación y , por tanto , estimó la pretensión del recurrente , a diferencia de lo que sucede con la sentencia ahora recurrida .

Segundo . 1 . Pues bien , por lo que se refiere al 1er motivo del recurso de casación , se comprueba que su eventual ' interés casacional ' se hace depender por entero de la estimación del correlativo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal , que - una vez reducido al supuesto error en la valoración de la prueba - conlleve la declaración de que no se encuentra probada la ocupación laboral de la madre en el mes de julio .

Quiere ello decir que este motivo se funda en una suposición y que , en realidad , lo que pretende es que esta Sala asuma la función , incompatible con su posición jurisdiccional y con la naturaleza misma del recurso de casación , de revisar la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial , convirtiéndolo en una tercera instancia , lo que constituye un defecto insubsanable tributario de su inadmisión a trámite , de conformidad con lo que resulta del Acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala en 22 de marzo de 2012 , que se remite al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 , de los que se desprende que la falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida o al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia , cuando en el escrito de interposición del recurso se pretenda una revisión de los hechos probados o una valoración global de la prueba , constituye una causa de inadmisión por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el art . 483 . 2 . 2 . º LEC en relación con el art . 477 . 1 LEC y - en este caso - en relación con el art . 3 . b ) de la Llei 4 / 2012 , de 5 de marzo , de Cassació de Catalunya .

Téngase en cuenta que , a este respecto , es indiferente que quien interpone el recurso de casación fundado en interés casacional pretenda la modificación fáctica por medio de un recurso extraordinario por infracción interpuesto simultáneamente , porque la descripción y valoración de aquel interés debe poder hacerse en esta fase de admisión ex ante y , en todo caso , abstracción hecha de la suerte que pueda correr este último recurso .

Sucede , pues , que , no pudiendo alterar los términos fácticos considerados por el tribunal de apelación y siendo su consideración del interés de los menores en atención a los hechos probados plenamente razonable y en absoluto arbitraria , resulta palmaria y evidente la ausencia de interés casacional .

2 . En cuanto al 2º motivo del recurso , debe tenerse en cuenta que su planteamiento es , por un lado , absolutamente artificioso , ya que se sustenta en la premisa según la cual , a los efectos del derecho a la compensación económica por razón de trabajo , el régimen económico matrimonial de separación de bienes - al que se hallaban acogidos los cónyuges - se extinguiría por la declaración judicial de disolución del matrimonio , cuando en realidad el art . 232 - 5 . 1 CCCat dispone - acogiendo la doctrina establecida por esta Sala respecto del art . 41 CF - que el nacimiento del derecho a la compensación económica se produzca desde el ' cese efectivo de la convivencia ' , que es el momento al que debe atenderse para efectuar la valoración patrimonial que determina el art . 232 - 6 . 1 . a ) CCCat , razón por la cual la invocación del art . 232 - 6 . 3 CCCat para pretender que se impute a la compensación el valor de la atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge acreedor ' consentida ' después de la ruptura matrimonial carece de efectos para poder modificar el fallo de la sentencia de apelación , con mayor razón porque se ha hecho abstracción en dicho motivo de todo lo relativo a la computación de la atribución del uso del domicilio a efectos de la pensión de alimentos de los hijos , teniendo en cuenta lo que se dispone al respecto en el art . 233 - 20 . 7 CCCat .

Por otro lado , el planteamiento de dicho motivo es también defectuoso , porque si lo que se ha querido plantear - y no se ha hecho con la claridad que requiere el recurso de casación - es que la atribución del uso del domicilio constituye , con fundamento en el art . 232 - 8 . 1 CCCat , una forma de pago legítima de la compensación económica por razón de trabajo , con tal de que se hubiera pedido expresamente por una de las partes - no necesariamente el deudor - , concurriera una causa justificada y se hubiera autorizado por el juez , hubiera debido hacerse resolviendo previamente cuál pueda ser el valor para el cónyuge beneficiario de dicha atribución cuando hubiere sido efectuada en favor de los hijos , descontada , por tanto y en su caso , aquella parte que deba computar como aportación alimenticia en beneficio de éstos y computado el valor que pudiera atribuirse a la propia aportación del cónyuge custodio por lo que se refiere al cuidado de los hijos comunes , razón por la cual nos hallamos igualmente ante la imposibilidad de modificar el sustrato fáctico de la sentencia recurrida , en este caso para completarlo .

En efecto , constituye un incumplimiento relevante de los requisitos establecidos en el art . 483 . 2 . 2 . º LEC en relación con el art . 481 . 1 y 3 LEC , por un lado , la falta en el escrito de interposición del recurso de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico que se pretende plantear ; y por otro , en relación con el art . 477 . 1 LEC , la falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida o al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia , cuando en el escrito de interposición del recurso se funden los motivos de casación implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida , o en la omisión total o parcial de los hechos que la AP considere acreditados , o se aleguen cuestiones que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia , de manera que su eventual estimación no podría servir para alterar el fallo de la misma .

3 . En consecuencia , procede la íntegra inadmisión del recurso de casación .

Tercero . Por lo que se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal , teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla 5ª de la DF 16ª . 1 LEC , ya no es necesario efectuar ninguna valoración específica a la vista de su subsidiariedad y dependencia respecto del recurso de casación , puesto que , inadmitido íntegramente éste , procede igualmente inadmitir íntegramente a trámite aquél sin otras consideraciones añadidas .

Cuarto . Inadmitidos a trámite ambos recursos , procede imponer las costas correspondientes a la parte recurrente , de conformidad con lo previsto en el art . 398 . 1 LEC en relación con el art . 394 . 1 LEC .

Igualmente , procede decretar en su perjuicio la pérdida de los depósitos constituidos para interponerlos , debiendo dárseles el destino legal .

En su virtud , Dispositiva

Fallo

decidido : INADMITIR los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D . Evelio contra la sentencia de 23 de mayo de 2012 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida ( su rollo núm . 128 / 12 ) , con imposición de las costas correspondientes y pérdida de los depósitos constituidos para su interposición , a los que deberá darse el destino legalmente previsto Notifíquese la presente resolución a las representaciones procesales de ambas partes y al Ministerio Fisccal , con advertencia de que , conforme a lo prevenido en el art . 483 . 5 LEC , no cabe recurso contra la misma . Devuélvanse las actuaciones a la Audiencia Provincial de procedencia con testimonio de esta resolución .

Así lo acuerdan , manda y firman el presidente y los magistrados indicados al margen ; doy fe .