Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 138/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación núm. 138/2011
AUTO Núm.
Presidente :
Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
Magistrados :
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 19 de diciembre de 2011
Por presentado el anterior escrito de la procuradora de los Tribunales Sra. y Dª. Alicia Barbany Cairo,
únanse, y

Antecedentes

Primero . La procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Barbany Cairo, en representación de D. Marcelino , presentó en su día un escrito de preparación de un recurso de casación contra la sentencia dictada en veinticinco de mayo de dos mil once por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo nº 511/10 ), al amparo del núm. 3º del art. 477.2 LEC , alegando en primer lugar la infracción por inaplicación del art. 553 - 41 CCCat, en relación con el art. 396 CC , en este caso por aplicación indebida, sin existir doctrina jurisprudencial de esta Sala civil sobre dichos preceptos y, en concreto, sobre si ' una pared que no constituye estructura del edificio, al no ser pared de carga, sino de cierre... puede [o no] ser considerada un elemento común '. En segundo lugar y ' como consecuencia directa ' de dicha cuestión, el recurrente alegaba la infracción de los arts. 553-36.1, 553-1.1 y 553-37.1 CCCat, relativos al derecho de los propietarios a efectuar en los elementos privativos obras que no perjudiquen a los demás propietarios ni al edificio, como consecuencia de su derecho de propiedad y sin más limitaciones que las que se deriven del régimen de propiedad horizontal, que no afectan a las paredes que no forman parte de la estructura el edificio, como es el caso de la de autos.

Segundo . Dentro del término conferido y en la forma adecuada, el recurrente presentó escrito de interposición articulado en alegaciones, en lugar de hacerlo en motivos separados y referidos a cada una de los dos grupos de infracciones legales denunciadas.

Tercero . Personado el recurrente en tiempo y forma en el rollo de esta Sala, debidamente representado por la causídica ya mencionada al inicio de esta resolución, así como el procurador de los tribunales Sr. D.

Fernando Bertrán Santamaría, que compareció en representación de la parte contraria y actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 de Barcelona, se confirió traslado a ambas partes, conforme al art. 483.3 LEC , para que alegaran lo que a su derecho conviniera sobre ciertos óbices observados en relación con la admisibilidad del recurso de casación, lo que las dos hicieron oportunamente en sentidos contrapuestos, y aun en una segunda ocasión, al haber advertido una determinada insuficiencia en la primera providencia, en virtud de la cual informó, en este caso, solo la recurrente en el sentido de sus particulares intereses.

Ponente: D. Carlos Ramos Rubio

Fundamentos

Primero . 1 . El presente pleito se inició a demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, interpuesta ' en reclamación de la restitución de obras realizadas irregularmente ' por el demandado (ahora recurrente), en la que alegaba que éste había solicitado en 30 de marzo de 2005 autorización de la Junta de propietarios para comunicar dos locales contiguos, uno de su propiedad situado en la finca regida por la indicada COMUNIDAD, y otro situado en la finca colindante del que disfrutaba en arrendamiento. La autorización le fue denegada según se hizo constar en el Acta de la Junta mencionada de 30 de marzo de 2005, que no fue impugnada, pese a lo cual el demandado realizó la abertura denegada. Enterada de ello la COMUNIDAD, le requirió en 14 de mayo de 2008 para que repusiese la pared a su estado original, a lo que el demandado se opuso.

Por su parte, el demandado se opuso a la pretensión de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS alegando que la Junta de propietarios del día 30 de marzo de 2005 no rechazó la solicitud de autorización, sino que la dejó ' sin atender ' a solicitud del recurrente, por lo que ni siquiera se discutió, posponiéndola para otra ocasión. Como consecuencia de ello, dicho pronunciamiento no podía ser impugnado. Que posteriormente, al apercibirse que no precisaba la autorización, por tratarse la pared ' de cerramiento ' afectada de un elemento privativo y transcurrir por un patio igualmente privativo, sin afectar a elementos estructurales -salvo los de la finca colindante, cuya COMUNIDAD DE PROPIETARIOS no es parte en este procedimiento-, llevó a cabo en ella la apertura de una puerta de 80 cm de ancho y 2,10 m de alto tras obtener la oportuna licencia de obras y la supervisión de un arquitecto, que realizó el correspondiente Proyecto de reforma puntual, y después de asegurarse que las obras -' de escasísima importancia '- no afectaban a la seguridad ni a la estética del edificio ni perjudicaban a los demás propietarios, como lo demuestra el que hayan transcurrido varios años ' sin que se haya detectado lesión o daño en el edificio '.

2 . La Sentencia de primera instancia (05/02/10 ) desestimó la demanda por considerar que ' la pared donde se ha realizado la apertura no compone la estructura del edificio, por no ser una pared de carga, sino de cierre ', de manera que no puede ser considerada ' elemento común ', teniendo en cuenta, además, que ' la puerta ha comunicado los dos locales utilizados por el demandado a través de un patio interior, que no está a la vista de los demás vecinos ', de manera que, ' además de afectar a elementos privativos, la obra realizada por el demandado no ha perjudicado al resto de los propietarios, puesto que... no afecta al reparto de las cargas, ni a la estructura del edificio,... ni altera la composición del edificio ni su aspecto exterior '.

Interpuesto recurso de apelación por la COMUNIDAD actora, la Audiencia Provincial de Barcelona (16ª) dictó en 25 de mayo de 2011 sentencia estimatoria del mismo y, por tanto, también de la demanda, por considerar que la COMUNIDAD había adoptado en 7 de mayo de 2008 ' un acuerdo ' por el que instaba al demandado ' a la reposición de la pared de cierre de la finca a su estado originario ', siendo este acuerdo ' ejecutivo desde su adopción, conforme a lo dispuesto en el art. 553-29 CCCat ', sin que conste que el mismo haya sido ' impugnado ' por el afectado, ' de tal manera que la acomodación de la realidad física a la voluntad general expresada en esa junta es imperativa '. Por otra parte, la Audiencia estimó también que ' el carácter naturalmente común de la pared en la que se ha abierto el hueco deriva de su condición de pared separadora de fincas colindantes, es decir de elemento esencial del edificio... sometido al régimen de la propiedad horizontal desde octubre de 1965 ', por lo que ' la determinación de la naturaleza común o privativa de sus diversos elementos ha de regirse por lo dispuesto en esa época en el art. 396 CC , a cuyo tenor 'los muros' son elementos comunes por naturaleza ', desprendiéndose idéntica consecuencia del art. 553- 38.1 CCCat, que al tratar de la obligación de conservación de los elementos privativos por todo propietario, afirma que la misma es efectiva ' parets endins... de lo que se sigue que tales paredes, sean de carga o de cerramiento, como parece ser el caso, pertenecen a la comunidad '. Asimismo, entendió la Audiencia Provincial que la pared en cuestión era, además, ' un muro medianero ' entre dos fincas colindantes, de manera que ' es notorio ' su carácter de elemento común conforme a lo previsto en los arts. 551-1 y 555-1 CCCat, ' que configuran esas situaciones como una modalidad especial de comunidad entre los propietarios de los suelos sobre los que se asientan dichas paredes '. En última instancia, la consecuencia de su condición de elemento común es la de que su utilización ha de adecuarse a lo prescritos en los estatutos y, conforme al art. 553-42.1 CCCat, a ' lo que resulte normal y adecuado según su naturaleza ... lo que tratándose de un muro de cierre de la finca vecina, no puede significar otra cosa que la necesidad de mantenerlo cegado '.

Segundo . 1 . Por lo que se refiere a la admisibilidad del recurso de casación, la Sala hizo saber en su día a las partes, conforme a lo previsto en el art. 483.3 LEC , que existían ciertos óbices a la admisión del mismo de la siguiente manera: '...interpuesto al amparo del núm. 3º del art. 477.2 LEC por supuesto interés casacional relacionado con la ausencia doctrina de este Tribunal respecto al art. 553 - 41 CCCat, el interés casacional se hace gravitar sobre su pretendida diferencia con el art. 396 CC , en cuanto a qué elementos deben considerarse comunes en una finca acogida al régimen de la propiedad horizontal y, más en concreto, si entre éstos se encuentran sólo las paredes 'de carga' pero no las que sean exclusivamente 'de cierre'. El planteamiento de la cuestión en tales términos no tiene en cuenta que el primer argumento que la Audiencia Provincial consideró para estimar la demanda fue la existencia de un acuerdo vinculante de la Junta de la Comunidad de Propietarios que desautorizaba la realización de la obra y que, en cuanto a la determinación del carácter común o privativo de la pared afectada, debía aplicarse el art. 396 CC . Pues bien, la omisión de cualquier consideración al respecto de estos argumentos en el escrito de preparación convierte al recurso en artificioso y, consecuentemente, en presuntamente inadmisible'.

2 . En 14 de noviembre pasado, le fue conferido nuevo traslado a las partes a los mismos fines con el siguiente tenor: '...se confiere nuevo traslado a las partes personadas por término de DIEZ DÍAS para que aleguen lo que a su derecho conviniere, habida cuenta que dicho motivo [segundo] se construye de manera subsidiaria ('como consecuencia directa...') respecto del primero, de manera que podría resultar afectado por la eventual inadmisión de éste.

Por otra parte y en relación con el escrito de interposición, se advierte que el mismo no se ha articulado, con resulta obligado, en 'motivos' sino en 'alegaciones', en buena parte de las cuales no se denuncia la infracción de ningún precepto en concreto, mientras que en otras se llegan a citar preceptos (p.e. la Disposición Transitoria 6ª de la Llei 5/2006) no anunciados previamente en el escrito de preparación... '.

Tercero . 1 . Frente a los óbices apuntados, el recurrente alega en los dos escritos presentados en el incidente del art. 483.3 LEC lo que, sintéticamente, se expone a continuación: a) Que no es cierto que exista ' acuerdo vinculante ' alguno de fecha 7 de mayo de 2008 que desautorizara la obra, sino simplemente un ' requerimiento ' adoptado en el apartado de ruegos y preguntas, que, por tanto, no podía ser objeto de impugnación; b) que, conforme a la Disposición Transitoria 6ª.1 de la Llei 5/2006, en ningún caso sería de aplicación a la cuestión de autos el art. 396 CC , sino que habrían de serlo las normas del Llibre Cinquè del CCCat que entraron en vigor el 1 de julio de 2006; c) que, en consecuencia, nada obsta a que pueda entrarse en el fondo del debate: ' que únicamente son elementos comunes las estructuras del edificio y [las] fachadas '; d) que es cierto que el segundo motivo es ' subsidiario ' del primero; y e) que la articulación del escrito de interposición en 'alegaciones' en lugar de ' motivos ' se debió a un ' error ' y que, en cualquier caso, ' constituye una meramente cuestión formal que no afecta al fondo del mismo '.

2 . Por su parte, como se ha dicho ya, la representación procesal de la COMUNIDAD DE PORPIETARIOS se ha opuesto a la admisión del recurso, alegando: a) Que la cuestión planteada en el recurso es ' completamente baladí ', puesto que la sentencia recurrida afirma claramente el carácter común de la pared afectada; b) que atendida la fecha de constitución del régimen de propiedad horizontal, es evidentemente aplicable el art. 396 CC , en el que es patente que los ' muros (sin distinción sobre si son de carga o de cierre) son elementos comunes '.

c) que dicha determinación concuerda con lo dispuesto en el art. 553-38.1 CCCat, conforme al cual es privativo todo cuanto hay ' paret endins ', lo que, por deducción, significa que la pared misma es un elemento no privativo o, lo que es lo mismo, común; y d) que, conforme a los arts. 551-1 y 555-1 CCCat, la condición de la pared como ' medianera ' entre dos fincas colindantes la convierte en elemento común con independencia de que sea además de carga o solo de cierre.

Cuarto . Por lo que atañe a la pretendida concurrencia del interés casacional necesario para poder amparar el recurso de casación en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , cuestionamos ab initio su concurrencia en cuanto al 1er y principal motivo del mismo en la providencia que inauguró el incidente del art. 483.3 LEC al observar que se hacía abstracción en él de la principal ratio decidendi de la sentencia recurrida, que no es otra que la existencia de ' un acuerdo ejecutivo desde su adopción, conforme a lo dispuesto en el art. 553-29 CCCat ', precepto que también es obviado en el escrito de preparación del recurso, para centrar la discusión exclusivamente en la naturaleza, común o privativa, de la pared del edificio afectada por la obra realizada por el recurrente sin la autorización de la Comunidad de propietarios.

En consecuencia, como se apuntaba en dicha providencia, la descripción que se realiza en el 1er motivo del recurso de casación resulta en este punto artificiosa, al olvidar que el recurso de casación no puede partir de hechos distintos a los declarados probados por la sentencia de segunda instancia, o basarse en los que no se han declarado probados en ella, o ignorar o soslayar las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, para extraer consecuencias jurídicas o pretender la aplicación de determinadas normas a partir de una construcción propia y unilateral, en oposición a lo resuelto en la instancia de conformidad con aquéllos, cayendo así el vicio denominado comúnmente 'petición de principio' o 'supuesto de la cuestión' ( SSTS 1ª 494/2008 de 6 jun. -FJ1 -, 1205/2008 de 17 dic. -FJ3 -, 184/2009 de 23 mar. -FJ2 -, 325/2009 de 7 may. -FJ2 -, 318/2009 de 12 may. -FJ2 -, 480/2009 de 30 jun. - FJ5 -, 545/2009 de 30 jun. -FJ2 -, 466/2009 de 2 jul. -FJ4 -, 527/2009 de 2 jul. -FJ3 - y 685/2009 de 5 nov . -FJ14-; AATS 1ª 20 ene ., 21 abr . y 2 jun. 2009 ), razón por la cual procede la inadmisión de este primer motivo.

Por otra parte, ya se considere la pared afectada de carga o de cierre, no puede dejar de advertirse que en la sentencia recurrida se la calificó de 'medianera', en la medida en que separa el edificio en cuestión de la finca colindante, con cita de en los arts. 551-1 y 555-1 CCCat, sobre los cuales el recurso guarda igualmente un silencio ominoso, que de nuevo incide en la artificiosidad del planteamiento global del recurso, que se quiere reducir a la interpretación de un precepto -art. 553-41 CCCat-, de manera que, aun cuando -en hipótesis- hubiera que dar la razón al recurrente sobre lo que en él se ha querido decir, habría que terminar desestimando el recurso al haberse fundado el fallo de la alzada en otros fundamentos distintos no discutidos en el recurso.

Finalmente, al ser el segundo motivo una ' consecuencia directa ' del primero o un motivo subsidiario del mismo, como reconoce el recurrente en su segundo escrito de alegaciones presentado en el incidente del art.

483.3 LEC , procede igualmente su inadmisión, ya que se centra en discutir sobre el derecho del copropietario en régimen de propiedad horizontal de hacer con su propiedad y con los elementos privativos de la misma lo que a su derecho convenga, mientras no perjudique a los demás propietarios o al edificio, cuestión secundaria de las que se dejaron de abordar en el motivo principal.

Cuarto . A la vista de la íntegra inadmisión del recurso de casación, procede imponer al recurrente las costas del mismo correspondientes al presente incidente a la parte recurrente, conforme a lo prevenido por los arts. 394 y 398 LEC , así como la pérdida del depósito constituido para recurrida, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª.9 de la LOPJ , al que deberá darse el destino legal previsto en el parágrafo 10 de la misma.

Fallo

INADMITIMOS el recurso de casación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Barbany Cairo, en representación de D. Marcelino , contra la sentencia dictada en veinticinco de mayo de dos mil once por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo nº 511/10 ), imponiéndole las costas del mismo y decretando la pérdida del correspondiente depósito, al que deberá darse el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en autos con advertencia de que, conforme a lo prevenido en el art. 483.5 LEC , no cabe recurso contra la misma.

Así lo acuerdan, manda y firman los magistrados indicados al margen, doy fe.