Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 139/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal núm. 139/2010
AUTO
Presidenta:
Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 28 de octubre de 2010.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de las procuradoras Sras. Ana Roger Planas y Laia
Gallego Uriarte, y del
Ministerio Fiscal únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la procuradora Sra. Ana Roger Planas en representación de la Sra. Consuelo se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2010 dictada por la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 748/09.

Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2010 se dio traslado sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de casación interpuesto por la representación de D. Edemiro se presenta al amparo de lo establecido en el ordinal 3º del art. 477. 2 LEC al infringirse por la sentencia los artos. 92.2, 92. 5 y 92. 6 CC y art. 9 de la Ley estatal de protección jurídica del menor, existiendo jurisprudencia contradictoria de las Audiencias en relación al siguiente extremo ' .. la opinión de la menor Nuria manifestada en la exploración de la menor ante la Audiencia Provincial - que difiere dicho sea de paso de la opinión vertida en la exploración practicada en Primera Instancia- debe prevalecer, otorgándole carácter para la toma de decisión de la menor, sin que resulte de aplicación el principio de no separación de las hermanas...' Y cita las SSAP Madrid 1 de abril de 2003 y 13 septiembre 2002, y en contra las SSAP de Barcelona 19 febrero 2004, 17 marzo 2004 y 20 noviembre 2003. Por tanto, concluye que debe destacarse que ' ...la voluntad manifestada por el menor no vincula ni puede vincular al juzgador.. en tanto que el interés del menor (bonnum filii) puede no ser coincidente con el deseo manifestado por el mismo. Se exige por tanto que la voluntad expresada por el menor coincida realmente con se beneficio y se haya formado correctamente...' Asimismo, interpone recurso extraordinario por infracción procesal cuya preparación se pretende al amparo del art. 469 apartado 1 ordinal 2º, infracción de las normas reguladoras de la sentencia.



SEGUNDO.- El interés del menor, como declaraban los AATSJC 22 Septiembre 2005 y 21 de Noviembre de 2008, debe presidir todas las relaciones paterno filiales y tutelares es hoy un principio que no sólo recogen las Convenciones Internacionales, el Derecho estatal y el Derecho de nuestra Comunidad Autónoma, sino que, además, reconoce la propia sentencia que se combate y se añade en los citados autos que ' ... siendo ello así, el objeto de este recurso convierte la casación en una tercera instancia, pues, no pudiendo esta Sala entrar a valorar los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, la única regla de fijación de doctrina jurídica sería la aceptada tanto por la sentencia como por la parte recurrente, esto es, que el interés del menor debe primar siempre sobre el derecho de los padres a verlos y tenerlos en su compañía y no habiendo óbices obstaculizantes en el presente caso debe estarse a la regla general (del) beneficio del menor ....'. Con contenido análogo se pronuncia el ATSJC 12 Marzo 2007 en cuanto señala que ' ... no siendo posible valorar el supuesto 'interés casacional', ya que el principio de que el interés del menor debe presidir todas las relaciones paterno filiales --que recogen las Convenciones Internacionales, el Derecho estatal y el Derecho de nuestra Comunidad Autónoma-(y) aparece formalmente reconocido en la propia sentencia que se combate, y no se concreta en qué y cómo se ha infringido dicho principio, no puede entenderse cumplimentado el requisito de admisión impuesto en el art. 479.4 LEC...'.

Asimismo, admitido lo anterior y a los efectos de identificar el interés casacional de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias que es medio para la admisión del recurso y no causa de estimación del mismo, pues solo lo será el motivo de infracción del derecho sustantivo alegado, se ha precisado tanto por AATS 22 y 29 Enero 2002, 5-Febrero-2002, 30 de marzo 2004, 27 julio, 14 y 28 septiembre 2004 y 25 octubre 2005 -, como por esta Sala - AATSJC 7 Junio 2007, 26 Mayo y 9 Junio 2008 - que ha de identificarse el núcleo jurídico que la Sala debe resolver en la función nomofiláctica que le es propia lo que requiere expresar: (a) la materia en que existe la contradicción y el modo en que se produce identificándose los supuestos fácticos, (b) se trate de controversias sustancialmente iguales y (c) la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia y aquel sobre el cual existe la jurisprudencia contradictoria, con referencia precisa y detallada del núcleo argumental que se pretende combatir y que supuestamente inciden en la contradicción que se denuncia, referidos todo ello, como mínimo, a dos sentencias firmes a favor y dos en contra de otro órgano judicial distinto que sean firmes, sin que, por otra parte, exista jurisprudencia del TS o de los TSJ, en su caso, sobre dicha materia; añadiéndose por ATSJC 27 junio 2007 que la jurisprudencia contradictoria que debe proceder a unificar este TSJC -cuando se trate de normas de derecho civil propio de la Comunidad- solamente lo serán las de las Audiencias Provinciales de esta Comunidad y no de otras Comunidades puesto que este Tribunal será exclusivamente competente cuando se trate de uniformar las normas civiles propias de esta Comunidad bien sea citadas exclusivamente o conjuntamente con otras de derecho civil común, pero siempre, en lo relativo, al interés casacional cuando se pretenda la interpretación de una norma de derecho civil común propio.



TERCERO.- En el caso examinado, la recurrente solamente cita normas de derecho civil común cuando lo cierto es que la sentencia recurrida aplica tanto normas de derecho internacional privado, como europeas y de derecho civil propio, sin citar las del Código Civil que se reseñan en el recurso de preparación que tampoco serían aplicables cuando en el Código de Familia -art. 76 a) y 132 ss- y en los artos. 3 y 11 Ley 8/1995 de Atención y protección de la infancia se regula el régimen de guarda y custodia así como los principios inspiradores en la materia y los derechos de información y participación del niño, el bonnum filii que cita el recurrente.

No obstante, este déficit del escrito de preparación resulta que se ha pretendido suplir en el de interposición añadiéndose en éste último escrito el art. 3 de la Ley catalana 8/1995, de 27 de julio, lo que no era subsanable. Sin embargo, en aras a la correcta resolución del caso hemos de proceder a examinar si concurre el núcleo jurídico cuestionado y si la jurisprudencia de las Audiencias ha sido correctamente citada.

A los efectos reseñados, como hemos puesto de manifiesto, resulta que el principio general es el del favor filii y la voluntad expresada por el menor no puede contravenir dicho principio general, todo ello sin perjuicio de ser tenido en cuenta como un elemento de valoración para determinar cuál debe ser dicho favor filii lo que comporta la revisión de los elementos fácticos que han determinado su aplicación por la sentencia recurrida que se determina por la idoneidad de ambos progenitores y por la exploración de la menor, sin que se haya conculcado el principio de no separación de ambas hermanas pues no solo resulta que una de ellas ha alcanzado la mayoría de edad sino que ambos progenitores acordaron que Nuria se quedaría con la madre, mientras la otra hermana, actualmente mayor de edad, lo haría con el padre.

Por otra parte, la cita de la jurisprudencia de las AAPP no se refiere a casos sustancialmente iguales como pretende el recurrente pues mientras las resoluciones de la AP. Madrid (Sec. 22) se referían a supuestos de un único hijo que se había trasladado a vivir con el padre, las de la AP Barcelona (Sec. 18) se refieren a casos muy diferentes de hermanos, en dos de los supuestos, dos hermanos y en el otro, son cuatro hermanos, dos de ellos viven con la madre y los otros dos con el padre. Por tanto, no pueden entresacarse determinadas cuestiones sobre el carácter o no vinculante de las exploraciones de los menores al momento de atribuir la guarda y custodia sino que el principio fundamental del favor filii en cada supuesto tiene una solución concreta en la que se atiende al interés del menor sin que sea vinculante la manifestación del menor aunque sea un elemento a tener en cuenta.

Por ello, la sentencia recurrida atendiendo al interés del menor, en el caso concreto, teniendo presente la exploración de dicha menor y que la hermana ha alcanzado la mayoría de edad siendo que ambos padres son igualmente idóneos -sin que se haya planteado una guarda y custodia compartida- resuelve otorgando la guarda y custodia a la madre sin que se atisbe arbitrariedad en su decisión o menoscabo del favor filii lo que comporta que no pueda ser admitido a trámite el recurso pues ni existe una ilogicidad en la medida ni se produce la afirmada jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales que, como hemos manifestado, no responden a casos sustancialmente iguales y, en cualquier supuesto, atienden en el caso concreto al interés de los menores lo que comporta un examen de las circunstancias fácticas concurrentes que no conforman la questio iuris necesaria para admitir a trámite el recurso de casación por interés casacional pues como hemos indicado el interés del menor depende del caso concreto examinado y la exploración del menor no resulta vinculante siendo un elemento de valoración a tener presente, extremo realizado por la Sala en el que no se aprecia ni arbitrariedad ni ilogicidad en su motivación. Nótese que en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia recurrida se analiza tanto la doctrina general aplicable como el caso concreto enjuiciado y lo resuelve declarando que ' ... lo que es preciso indagar, por tanto, por este Tribunal, a fin de dar una solución ......es, hasta que punto ese interés de la menor de pasar a convivir con su progenitora materna es lo más beneficioso para ella, o por el contrario, podría poner en peligro el óptimo desarrollo de su personalidad.

En definitiva, si podría resultar perjudicial para su bienestar futuro...'(FJ. 2º), por lo cual aplicando esta correcta doctrina al caso concreto y de la valoración de la exploración practicada con inmediación por el Juez deduce e infiere que es lo más beneficioso para la menor atribuir la guarda y custodia a la madre, extremo valorativo que no corresponde a una questio iuris que, como hemos señalado, precisa la concurrencia de núcleo jurídico que conforme el interés casacional.

No admitido el recurso de casación por interés casacional resulta procedente la inadmisión del recurso extraordinario de infracción procesal, de conformidad con la Disposición Final Decimosexta.1. 5ª.II

CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la recurrente por aplicación del art. 398 LEC.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: Que procede INADMITIR el recurso de casación deducido por el Procurador Dª Laia Gallego en representación de D. Edemiro contra la sentencia dictada en fecha 20 de Abril de 2010 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Apelación núm. 748/2009, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman la Presidenta y los Magistrados indicados al margen, doy fe.