Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 150/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación núm. 150/2010
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 20 de enero de 2011

Antecedentes

Primero. La procuradora de los tribunales Sra. Dª. María Teresa Aznárez Domingo, en representación de Dña. Araceli , preparó e interpuso un recurso de casación, con firma del letrado Sr. D. Antoni Domènech i Blàzquez, contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2010 dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 361/09, derivado del procedimiento de juicio ordinario núm. 733/08 del Jugado de Primera Instancia núm. 7 de Manresa.

La procuradora de los tribunales Sra. Dª. Anna Serrat Carmona ha comparecido en tiempo y forma ante esta Sala en representación de Dª. Graciela , como parte opuesta al recurso defendida por el letrado Sr. D.

Jacint Vilardaga Viera.

Segundo . En el rollo formado en esta Sala con motivo de los expresados recursos, se confirió traslado a las partes personadas para que alegasen lo que a su derecho conviniere en relación con posibles causas de inadmisión del recurso de casación, traslado que fue cumplimentado por el recurrente, en el sentido de demandar la admisión del recurso, y, en sentido opuesto, por la parte contraria.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Primero. La decisión sobre la admisión del recurso de casación interpuesto debe tener en consideración los siguientes antecedentes que resultan del examen del rollo: La actora (que ahora se opone a la admisión del recurso) ejercitó en su día una acción confesoria de servidumbre de paso alegando que su finca (sita en la localidad de Sallent) carecía de salida y de acceso directo a la vía pública para vehículos de motor y que desde hacía más de 50 años la venía practicando, hasta que la demandada se la negó, por la porción de terreno en la actualidad propiedad de ésta, servidumbre que, en cualquier caso, debería tener el carácter de forzosa.

La demandada (hoy recurrente) se opuso en tiempo y forma a las pretensiones de la actora y, entre otras alegaciones, adujo que la finca de ésta tenía otras salidas posibles a la vía pública, alguna directa y otras opr medio de los demás predios colindantes.

La sentencia dictada en primera instancia, el 28 de enero de 2009, estimó parcialmente la demanda y declaró la constitución de una servidumbre de paso de vehículos mediante el abono de la correspondiente indemnización.

Por su parte, la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Barcelona (Secc. 11ª) desestimó la subsiguiente apelación de la demandada, declarando expresamente probado, aparte de que la finca de la actora carece de salida directa a la vía pública para vehículos de motor, que la servidumbre de paso declarada en la instancia es la menos gravosa de entre todas las posibles a través de cualquiera de los predios colindantes, rechazando la pretensión de la apelante para que fuera apreciado un litisconsorcio pasivo necesario en relación con los titulares de los citados predios colindantes ( STS 1ª 20 dic. 2005).

El escrito de preparación del recurso de casación fue interpuesto al amparo del núm. 3º del art. 477.2 LEC, alegando la infracción de los arts. 566-7 y 566-10 de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre 5è del CCCat.

Por proveído de 16 de diciembre de 2010, al amparo del art. 483.3 LEC, se hizo saber a las partes ciertos óbices a la admisibilidad de, recurso, confirme al siguiente tenor: '...habida cuenta que sólo se anuncia un recurso de casación y que, por tanto, no podrán ser cuestionados los hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida, se advierte que, en el primer motivo, la parte que lo interpone pretende discutir que la solución adoptada sea la menos perjudicial de las diversas posibles, cuando la Audiencia provincial tiene este extremo por indudablemente acreditado; y, en cuanto, al segundo, se propone combatir el pronunciamiento relativo a la edificabilidad de la finca a fin de establecer la correspondiente indemnización por la constitución de la servidumbre, siendo así que en la Sentencia impugnada se niega taxativamente esa edificabilidad...'.

En el incidente a que hace referencia el art.483.3 LEC, mientras que la parte contraria se opuso a la admisión del recurso, la recurrente adujo que el recurso de casación era admisible so pena de dejar ' als ciutadans catalans en la més absoluta incertesa jurídica al desconèixer els requisits per a la sol·citud de constitució d'una servitut forçosa de pas', especialmente (y a pesar de no existir todavía jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales), cuando se pretende una servidumbre forzosa de paso, por lo que se refiere a la necesidad de llamar a la litis a los titulares de todos los predios colindantes, sin escuchar a los cuales no será posible establecer cuál es el paso menos gravoso, ello además de asegurar que no era su propósito combatir los hechos declarados probados y de que (por lo que se refiere al segundo motivo) la sentencia recurrida, que ciertamente niega la edificabilidad de la finca de la recurrente, ' en cap moment efectua cap tipus de valoració en relació als perjudicis que la servitud causa...'.

Segundo. Pues, como adelantamos en nuestra providencia del 16 de diciembre pasado, en el recurso de casación no cabe hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos a los declarados probados, o basarse en los que no se han declarado probados en la sentencia de instancia, o ignorar o soslayar las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, para extraer consecuencias jurídicas o pretender la aplicación de determinadas normas a partir de una construcción propia y unilateral y en oposición a lo resuelto en la instancia de conformidad con aquéllos ( SSTS 1ª 494/2008 de 6 jun. -FJ1 -, 1205/2008 de 17 dic. -FJ3 -, 184/2009 de 23 mar. -FJ2 -, 325/2009 de 7 may. -FJ2 -, 318/2009 de 12 may. -FJ2 -, 480/2009 de 30 jun. -FJ5 -, 545/2009 de 30 jun. -FJ2 -, 466/2009 de 2 jul. -FJ4 -, 527/2009 de 2 jul. -FJ3 - y 685/2009 de 5 nov. -FJ14-; AATS 1ª 20 ene., 21 abr. y 2 jun. 2009).

La razón de ello es que la casación no constituye una tercera instancia donde pueda examinarse de nuevo la prueba producida en las anteriores para obtener conclusiones distintas de las alcanzadas en la sentencia del tribunal a quo ( SSTS 1ª 137/2007 de 6 feb. -FJ1 -, 626/2009 de 13 oct. -FJ2 -, 642/2009 de 21 oct. -FJ4 - y 685/2009 de 5 nov. -FJ14-).

En el presente caso, tanto en el primer motivo como en el segundo se argumenta incorrectamente sobre elementos fácticos diferentes a los considerados probados en la instancia, por un lado, que la servidumbre constituida no es la menos gravosa (tampoco se dice cuál pueda serlo) y, por otro lado, que la porción de terreno afectada es edificable y, por ende, que los perjuicios causados son superiores a los declarados.

Por otro lado, en el escrito de alegaciones presentado en el incidente del art. 483.3 LEC se alega que las cuestiones en que pretendía centrarse el interés casacional eran, por un lado, la necesidad de que hubieran sido llamados al proceso los titulares de los predios colindantes, lo que hubiera debido alegarse mediante la excepción del litisconsorcio pasivo necesario y cuyo acceso a la casación solo es posible por medio del oportuno recurso extraordinario por infracción procesal ( AATS 1ª 27 mar. 2007 y 23 feb. 2010), de la misma manera que sucede con la alegación de que la sentencia recurrida carece de motivación sobre los perjuicios que causa al predio sirviente la constitución de la servidumbre ( art. 218.2 LEC), que solo podría haber hallado amparo en el art. 469.1.2º LEC.

En consecuencia, procede la inadmisión del recurso de casación.

Tercero. Como consecuencia de la inadmisión del recurso, se imponen las costas causadas a la parte recurrente.

Fallo

Inadmitimos el recurso de casación interpuesto por la procuradora de los tribunales Sra. Dª. María Teresa Aznárez Domingo, en representación de Dña. Araceli , contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2010 dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm.

361/09, derivado del procedimiento de juicio ordinario núm. 733/08 del Jugado de Primera Instancia núm. 7 de Manresa, imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.