Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 152/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación i extraordinario por infracción procesal núm. 152/2017
Recurrent: Roman
Procurador: Elisabeth Hernández Vilagrasa
Lletrat: Eduard Salgas Fina
Recorreguda: Teofilo
Procurador: Juan Emilio Cubero Royo
Lletrat: Narcís Salvatella Vila
- Sec. 2s AP Girona, Rotlle 339/17
-1a Inst. 4 Santa Coloma Farners, Ordinari 666/14
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 4 de diciembre de 2017.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de los Procurdores Sra. Elisabeth Hernández
Vilagrasa y Sr. Juan Emilio Cubero Royo, únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la representación procesal del Sr. Roman se interpuso recurso de casación contra la Sentencia de fecha 12.07.17 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona, en el rollo de apelación núm. 339/17 . Por providencia de fecha 30 de octubre pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

El escrito de interposición del recurso de casación por interés casacional se deduce por cinco motivos el primero, por infracción del art. 278 de la Compilación (en adelante CDCat) por oposición a la jurisprudencia de este Tribunal (SSTSJC 1 de marzo de 1993 y 8 de mayo de 2003 ); del segundo al cuarto, por vulneración de diversos preceptos del Código Civil (CCiv) respecto a la simulación absoluta opuesta y estimada por la sentencia recurrida, por oposición a la jurisprudencia de la Sala 1ª TS en los siguientes motivos: (2º) infracción de los artos. 1255 y 1791 CCiv al afirmar que el alimentista no asumió ninguna obligación porque ya cuidaba de su madre con anterioridad a suscribir el contrato a cambio de alimentos; (3º) infracción artos. 1791 y 1793 CCiv, al afirmar que existe simulación cuando el cedente no tiene necesidad de alimentos; (4º) infracción art.

1791 CCiv puesto que nos hallamos ante simulación al existir en la escritura una serie de imprecisiones en lo relativo al precio y no ser aplicable a este tipo contractual lo previsto para la compraventa.

Por providencia de 30 de octubre de 2017, se dio traslado a las partes para que realizaran las alegaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 486, en el sentido siguiente: '..... (a) No describir el núcleo jurídico que conforma el interés casacional y (B) No expresar, con claridad, de manera destacada o en la formulación del motivo la jurisprudencia o doctrina que se solicita se declare o fije este Tribunal Superior , de conformidad con la Ley 4/2012, de 5 de marzo, que regula la casación en Cataluña, y el Acuerdo de 22 de marzo de 2012, aplicable a todos los motivos del recurso de casación que ha de realizarse en cada motivo.

Asimismo, respecto a los específicos motivos del recurso interpuesto, ha de reseñarse: A) En relación con el primero , además de los defectos advertidos precedentemente, resulta que denunciada la infracción por vulneración del art. 278 de la Compilación por oposición a jurisprudencia de este Tribunal se realiza un planteamiento artificioso puesto en relación con lo decidido por la sentencia recurrida, ya que la acción ejercitada no responde a los presupuestos de dicho precepto sino que en la demanda se ejercita una acción declarativa de dominio; siendo además que la jurisprudencia invocada se refiere a derechos de retención a favor del constructor de buena fe -cuestión ajena a la litis-.

B) En relación con el segundo a cuarto , además de los defectos advertidos precedentemente, se hace supuesto de la cuestión en tanto que de los hechos probados de los cuáles hemos de partir para la apertura de la casación por interés casacional se afirma que la madre no podía ceder en alimentos aquello que no le pertenecía, por lo cual el contrato de cesión de la totalidad de la finca a cambio de alimentos no resulta viable en tanto que la cedente no era propietaria de la totalidad de la finca (finca y edificación), hecho del que hemos de partir para la apertura de la casación por interés casacional. Igualmente, no resulta procedente la afirmada contradicción de la jurisprudencia que se afirma por no expresar el cómo, cuando y en qué sentido se ha vulnerado ni referirse a supuesto análogos a los enjuiciados en el caso sometido a enjuiciamiento.....'.

Al dar traslado a las partes, la representación de D. Roman reitera lo señalado en el escrito de interposición respecto al núcleo jurídico que conforma el interés casacional en los cuatro motivos así como la declaración que como jurisprudencia se debe realizar, precisando que la jurisprudencia invocada no debe ser un supuesto fáctico totalmente idéntico, que no existe núcleo artificioso, que los motivos segundo al cuarto se refieren a la admisión de la demanda reconvencional y que todos ellos pueden ser amparados por el cauce del interés casacional.

La contraparte se opone a la admisibilidad del recurso de casación y extraordinario de infracción procesal, desarrollando los óbices de admisibilidad expuestos en el proveído de 30 de octubre de 2017.



SEGUNDO.- Requisitos generales para la admisión de la casación. Núcleo jurídico artificioso.

Oposición a jurisprudencia. Supuesto de la cuestión.

1 .- Hemos declarado reiteradamente que para la admisión del recurso de casación por interés casacional como medio de apertura se requiere inexcusablemente que se explique el núcleo jurídico controvertido en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida. A estos efectos, debe señalarse sobre la identificación del núcleo litigioso , que: ( A) El interés casacional hace referencia necesariamente a una questio iuris , lo que explica que la casación tenga atribuida solamente una función nomofiláctica relativa al derecho sustantivo con exclusión de preceptos de naturaleza procesal (AA. TS, Sala 1ª, de 26 de febrero de 2002, 9 de diciembre de 2003, 7 de junio de 2005, 17 y 31 de octubre de 2006 y 27 de febrero y 19 de junio de 2007, entre otros).

( B) La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere la precisión, sintética pero suficiente, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos TS (vid. AA. TS., Sala 1ª, 30 de septiembre de 2003, 25 de mayo y 27 de julio de 2004, 22 de febrero, 1 de marzo, 24 de mayo y 21 de junio de 2005) como por esta propia Sala (vid. AA. TSJC., de 30 de mayo de 2007 y 21 de enero, 16 y 20 de octubre de 2008, 21 noviembre 2008, 16 marzo y 15 de junio de 2009, entre otros); siendo insuficiente la simple cita de la infracción legal cuando la vía impugnatoria escogida sea la del interés casacional, puesto que ha de añadirse el núcleo jurídico controvertido, en la forma expuesta precedentemente, de manera suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, y (C) Teniendo presente que el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina hemos aclarado en el Acuerdo de Sala de de 22 de marzo de 2012 que como requisito de carácter general, el escrito de interposición del recurso deberá expresar con claridad, de manera destacada en el encabezamiento o en la formulación del motivo, la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior respecto de las normas jurídicas invocadas o bien la doctrina legal que la sentencia recurrida habría infringido, indicando en este caso, como el presente, que se formula por oposición a jurisprudencia de la Sala, cual es la doctrina que emana de las Sentencias que se citan, y cómo, dónde y cuándo ha sido desconocida la misma por la Sala razonando igualmente sobre la similitud o analogía con el supuesto de hecho del caso.

Nótese que la vía de acceso a la casación es la del art. 3 de la Ley 4/2012, de 5 de marzo , y cuando el interés casacional se afirma en base a la oposición de jurisprudencia de la Sala, hemos reiterado, que para que ello se produzca se requiere: (a) La mención de dos sentencias, razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas completada con una relación histórica análoga o similar a la que aplicar las mismas o similares normas. Requiere, por ello, motivar sobre la identidad sustancial de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invocan como contradictorias, y (b) Esta exigencia comporta no sólo que se trate de supuestos fácticos homologables, sino también que, en todos los casos, la ratio decidendi de las sentencias citadas haga especial contemplación de uno o más aspectos de tales supuestos para la aplicación o para la inaplicación del precepto citado como infringido, de modo que, por un lado, sea posible elevar dichos aspectos a categoría jurídica a fin de justificar la revisión nomofiláctica que la casación implica, y, por otro, que, más allá de lo contradictorio de las interpretaciones patrocinadas en cada caso, puedan considerarse aquéllos intercambiables entre las sentencias comparadas, sin que se produzca ninguna alteración de la coherencia de sus respectivos razonamientos jurídicos.

Y la razón de ello estriba en que el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado precisa el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, debiéndose partir para su conformación de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida , pues en caso contrario se hace supuesto de la cuestión, que comporta la no apertura del recurso de casación.

Al respecto, la jurisprudencia del TS - AATS. 8 Febrero y 22 Noviembre 2005 , 24 Enero 2006 y 23 Enero 2007 , entre otros- como esta Sala en AATSJC. 3/2012, de 12 de enero , 168/2012, de 3 de marzo , 21/2013, de 7 de febrero y 148/2014, de 27 de noviembre entre otras, han declarado que: ' .. el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la ' petición de principio ' o de hacer 'supuesto de la cuestión ', continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del 'ius litigatonis', de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración '.



TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos debe inadmitirse el primer motivo del recurso puesto que lo cuestionado por la recurrente es que se aplique el art. 278 CDCat al supuesto de autos, cuando la ratio decidendi de la sentencia recurrida contempla un supuesto fáctico distinto del establecido por el recurrente creando un núcleo artificioso. Nótese que la sentencia declara probado que: En el caso litigioso la dueña del terreno pactó con su marido la construcción de una vivienda sobre el terreno que será el domicilio familiar y lo hace con acuerdo entre ambos cónyuges que dicha edificación pertenecerá a ambos por mitad y así se inscribe en el Registro de la Propiedad. Por tanto, la dueña del terreno pacta con el marido la construcción de la edificación y así consta inscrita en el Registro de la Propiedad.

Se trata de una situación consentida y conocida por la dueña del terreno con suscripción de un negocio jurídico válido con su marido, por el cual, estipulan que la obra resultante pertenece a ambos por mitad.

Por lo expuesto, debe inadmitirse el primer motivo del recurso de casación, ya que: ( A) El núcleo jurídico no reúne los presupuestos anteriormente requeridos y el creado por el recurrente es artificioso al no partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. En dicho sentido, el art. 278 CDCat lo que posibilita es la retención por quien edifique de buena fe de la edificación hasta que el dueño del terreno le pague, afiance o consigne judicialmente el precio de los materiales, siendo que en el caso examinado lo que se insta es una acción declarativa de dominio sobre la totalidad de la finca (solar y edificación) y, en su consecuencia, no ha justificado ni probado que tenga el 100 % de la finca (solar y edificación) sino solamente el 100 % terreno y 50 % de la edificación. Y estos son los hechos probados de los que hemos de partir para la apertura de la casación, y (B) También procede su inadmisión en tanto que como se expuso en la providencia dando traslado de las alegaciones no se menciona el cómo, dónde y cuándo ha sido desconocida por la jurisprudencia de la Sala, siendo insuficiente el extracto de determinadas resoluciones sin señalar ni concretar la oposición a la jurisprudencia en supuestos análogo al realizar una descripción genérica y que no son ni siquiera análogos si tenemos presente que en: a#) La STSJC 5/1993, de 1 de marzo , se refiere a la buena fe del constructor, según el artículo 278 del CDCat, que supone una actuación lícita y correcta que concurre cuando aquél construye con el asentimiento y la aprobación del dueño del terreno, que con su conducta pasiva legitima la actuación del constructor; y que el derecho de retención a favor del constructor de buena fe no se enerva por el hecho de que el propietario del terreno quiera recuperar la posesión, sino que el derecho de retención subsiste mientras el propietario no paga las cantidades que enumera el precepto, y su decisión de recuperar la posesión sólo puede impedir que se consideren de buena fe las construcciones hechas después de conocer esta decisión del propietario.

Por tanto, no se puede equiparar al supuesto litigioso en que se ejercita, como hemos dicho, entre otros pronunciamientos, una acción declarativa de dominio sobre el 100 % del total de la propiedad (terreno y edificación).

b#) En la STSJC 13/2003, de 8 de mayo , se efectuan una serie de consideraciones sobre el derecho de retención que no es objeto de la presente litis. En el caso examinado por la citada resolución, la hija y su marido levantan a su costa una segunda planta que se convierte en su domicilio familiar, encima del padre que vive en la planta primera de la finca, hasta que por resolución judicial fue atribuida a la esposa como consecuencia de una demanda de separación matrimonial. Posteriormente, deducen demanda ejercitando el derecho de retención sobre la segunda planta hasta tanto no se les satisfaga los gastos de la edificación.

La sentencia de la Audiencia Provincial confirmada por esta Sala declara que existe una correlación entre el derecho de retención y el de crédito que trae causa y en la STSJC 13/2003 , el derecho de retención no solamente faculta a los titulares para retener la posesión de la finca sino hacer uso sin pagar contraprestación, y, todo ello, teniendo presente que la construcción de la segunda planta realizada les atribuye la condición de constructores de buena fe por los vinculos de parentesco que existían, y esto último es lo único que se asimila al caso examinado en la presente litis que no contempla la ratio decidendi de la sentencia relativa al derecho de retención que, insistimos, no es el objeto de debate en el caso de autos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del primero de los motivos del recurso de casación interpuesto por oposición a jurisprudencia al tratarse de un núcleo jurídico artificioso haciendo supuesto de la cuestión y no producirse la oposición a la jurisprudencia afirmada.



CUARTO .- En el segundo, tercero y cuarto de los motivos del recurso de casación fundamentados en las infracciones señaladas en el primero de los razonamientos de la presente resolución, se cuestiona la estimación de la demanda reconvencional que declara la nulidad por simulación absoluta del negocio de cesión de bienes a cambio de prestación de alimentos.

Al respecto, cabe recordar que jurisprudencia reiterada de la Sala 1ª TS- SSTS 6 de marzo 1999 , 21 de julio de 2003 , 27 de junio de 2007 y 14 de abril de 2008 , entre otras- han declarado que la apreciación de la existencia o no de simulación contractual (absoluta o relativa), en cuanto integrante de una cuestión de hecho es de la exclusiva incumbencia de los juzgadores de instancia, por lo cual, en fase de apertura de la casación las conclusiones fácticas alcanzadas por la sentencia recurrida son la premisa de la que debe partirse para la admisión a trámite del recurso, siendo que, en caso contrario, como hemos expuesto se hace supuesto de la cuestión.

En el motivo segundo, se cuestiona un elemento fáctico como es que el alimentista ya prestaba cuidados como indicio de la simulación. En el tercero, por cuanto no tenía necesidad de alimentos como otro indicio de la simulación. Y en el cuarto, el modo de cuantificar el derecho de alimentos aun valorando la relación de parentesco, por lo cual, todos estos indicios llevan a la conclusión de la nulidad contractual por simulación absoluta puesto que la finalidad última no era sino sustraer del caudal relicto de la Sra. Cosme la finca en cuestión.

En su consecuencia, teniendo en cuenta que todas las cuestiones que se impugnan son fácticas y que de dichas conclusiones ha de partirse para la apertura de la casación, pues, en caso contrario, se incide en el vicio denominado de hacer supuesto de la cuestión, que es causa de inadmisibilidad del recurso y determina inexorablemente la no admisión de los otros tres motivos del recurso de casación.



QUINTO .- Recurso extraordinario de infracción procesal .

Inadmitido, en su integridad, el recurso de casación, conforme a lo dispuesto en la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC , procede también la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal deducido conjuntamente con aquel.



SEXTO .- Costas. Depósito para recurrir .

Han de imponerse las costas de ambos recursos a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el los artos. 394 y 398 LEC.

Por otra parte, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ , redactada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la pérdida de los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido: Que procede INADMITIR el recurso extraordinario de infracción procesal y el recurso de casación deducido por la representación de D. Roman contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2017, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el Rollo de Apelación núm. 339/2017 , con imposición de las costas de ambos recursos al recurrente y pérdida de los depósitos constituidos.

Contra la presente resolución no cabe recurso, declarándose la firmeza de la resolución recurrida.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados indicados al margen, doy fe.