Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 187/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recursos de casación y de infracción procesal núm. 187/2011
AUTO Núm.
Presidente :
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 8 de marzo de 2012
Por presentado los anteriores escritos de los procuradores de los Tribunales Sres. D. Rogelio Almazán
Castro y Dª. Encarnación Pérez Nofuentes, únanse, y

Antecedentes

Primero . El procurador de los Tribunales Sr. D. Rogelio Almazán Castro, en representación de MOREAUTO S.L. y otros, presentó en su día un recurso de casación, conjuntamente con un recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada en catorce de julio de dos mil once por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo nº 431/10 ), que ha dado lugar a la formación del presente rollo.

Segundo . Personado el recurrente en tiempo y forma en el rollo de esta Sala, debidamente representado, así como la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Encarnación Pérez Nofuentes, que compareció en representación de la parte contraria y actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 NUM000 de GAVÀ, se confirió traslado a ambas partes, conforme al art. 483.3 LEC , para que alegaran lo que a su derecho conviniera sobre ciertos óbices observados en relación con la admisibilidad de los recursos, lo que las dos hicieron oportunamente en sentidos contrapuestos y en el de sus respectivos intereses.

Siendo Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Fundamentos

Primero . 1 . El recurso de casación interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. D. Rogelio Almazán Castro, en representación de MOREAUTO S.L. y otros, ha sido preparado al amparo del núm. 3º del art. 477.2 LEC , alegando la infracción ' por interpretación errónea ' de los art. 553- 25.4 y 553-39.4 CCCat , en relación con los arts. 9.1.c ) y 11.4 LPH -sin cita de ningún otro precepto de derecho sustantivo-, por tratarse de normas que llevan menos de cinco años en vigor y sobre las que no existe doctrina jurisprudencial de esta Sala civil, identificando la cuestión debatida como la relativa a la exigencia del consentimiento del titular de un local privativo o de un elemento común de uso privativo afectados por la realización de las obras relativas a la instalación de un ascensor en el edificio de una Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal, cuando dicho local o dicho elemento común de uso privativo vean mermada su funcionalidad hasta el punto de exceder de una mera servidumbre.

Alternativamente, los recurrentes entendían que el interés casacional se desprendía del hecho según el cual sobre la materia debatida existía doctrina contradictoria de diversas Audiencias Provinciales de Cataluña o de Secciones de las mismas.

Por lo que se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, sin mencionar la concreta vía del art. 469.1 LEC , citaba como infringidos en el escrito de preparación, primero, el art. 464 LEC , en relación con los arts. 336.2 , 347 y 460 LEC , por no haberse admitido en segunda instancia la documental consistente en los informes complementarios de un perito; segundo, el art. 218.2 LEC , por no haber sido objeto de valoración por la Audiencia Provincial todas las pruebas practicadas, así como por incorrecta valoración de las pruebas pericial y testifical; y tercero, los arts. 394 y 398 LEC , en relación con la imposición de las costas procesales ' sin que se haya apreciado duda razonable que permita su no imposición '.

2 . Dentro del término conferido, los recurrentes presentaron el escrito de interposición del recurso de casación articulado en tres motivos, el primero, por infracción del art. 553-21.4 apartados d ) y e) CCCat -no citado en el escrito de preparación-, en relación con el incumplimiento de determinados requisitos de la convocatoria a la Junta de copropietarios; el segundo, por infracción del art. 553-21.5 CCCat -tampoco citado en el escrito de preparación- en relación con la obligación de poner a disposición de los copropietarios convocados a Junta de ' la totalidad de la documentación de los asuntos a tratar '; y el tercero, articulado de forma conjunta con el primero del recurso extraordinario por infracción procesal, por infracción de los art.

553-25.4 y 553-39.2 -tampoco había sido citado este apartado en la preparación, sino el 4- CCCat , del art. 33 CE y de los arts. 348 y 4 CC -ninguno de ellos había sido citado en la preparación-, así como los arts. 218.2 LEC y los arts. 216 y 217 LEC -estos dos no citados tampoco en la preparación-, pretendiendo discutir en este motivo los hechos declarados probados en la sentencia.

El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal denunciaba la infracción de los arts. 394 y 398 LEC ' en cuanto a la indebida imposición de las costas procesales '; mientras que el tercero se fundaba en la supuesta infracción de los arts. 460 , 347 , 270 y 271 LEC -estos dos últimos omitidos en el escrito de preparación-, al no haber sido admitida en la segunda instancia ' la documentación complementaria al informe pericial ' en la que se concreta una alternativa a la instalación del ascensor.

Segundo . 1 . Por lo que se refiere a la admisibilidad del recurso de casación, la Sala hizo saber en su día a las partes, conforme a lo previsto en el art. 483.3 LEC , que existían ciertos óbices a la admisión del mismo de la siguiente manera: '...por lo que se refiere al recurso de casación se observa que, habiéndose preparado exclusivamente por infracción de los arts. 553-25.4 y 553-39.4 CCCat , en el escrito de interposición se alegan como infringidos el art. 553-21 CCCat en su apartado 4 (1er motivo) y 5 (2º motivo), que no fueron mencionados en aquella primera ocasión. Por otra parte, en el 3er motivo se citan, igualmente, preceptos no invocados en la preparación ( art. 33 CE , art. 541-1 CCCat y art. 348 y 4 CC ) y, además, se entremezclan los de derecho sustantivo que sí fueron citados ( art. 553-25.4 y 553-39.4 CCCat ) con otros de derecho procesal y, por tanto, heterogéneos, algunos de los cuales tampoco fueron mencionados en un primer momento ( art. 216 y 217 LEC ), lo que se hace para combatir determinados hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida o, por contra, para que se declaren probados hechos que en la misma resolución se han considerado no acreditados, lo que no resulta posible por medio de un recurso de casación.

Por otra parte, respecto al recurso extraordinario por infracción procesal , además de la afectación que en relación con su admisibilidad debería producir la eventual inadmisión del recurso de casación, en virtud de lo dispuesto en la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC , se observa que se citan, igualmente, preceptos no aludidos en la preparación, como los arts. 394 y 398 (2º motivo) y los arts. 270 , 271 y 460 LEC (3er motivo)' .

2 . Frente a los óbices apuntados, el recurrente alega en el escrito presentado en el incidente del art.

483.3 LEC lo que, sintéticamente, se expone a continuación: a) Que los preceptos no citados al tiempo de preparar el recurso de casación ' se deducen clara y reiteradamente como infringidos en el extenso escrito de preparación '; b) Que la cita de los preceptos incluidos en el escrito de preparación - arts. 553-25.4 y 553-39.4 CCCat - y la identificación de la cuestión debatida, referida a la necesidad del consentimiento del titular afectado para la instalación del ascensor, ' es motivo suficiente para la absoluta procedencia del recurso de casación '; y c) Que, por lo que se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, no puede compartirse el criterio de que existan preceptos no alegados como infringidos en el escrito de preparación.

Por su parte, la representación procesal de la COMUNIDAD DE PORPIETARIOS se ha opuesto a la admisión del recurso, alegando, en resumen, que los dos primeros motivos del escrito de interposición del recurso de casación citan preceptos no mencionados en el escrito de preparación, que tampoco mencionaba la doctrina jurisprudencial supuestamente infringida ni el supuesto interés casacional concurrente, por lo que su admisión a trámite le generaría indefensión; y en el tercero, además de citar también preceptos no mencionados en la preparación, entremezcla normas sustantivas y procesales y, por tanto, ' heterogéneas ', además de pretender en sede casacional una revisión de la prueba, lo que es contrario a la doctrina del TS. Y en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, la inadmisión del mismo viene determinada por la del recurso de casación, además de incidir en defectos propios, como la de fundarse en preceptos no mencionados en la preparación.

Tercero . Por lo que se refiere a los dos primeros motivos del recurso de casación, la cita de preceptos no mencionados en la preparación constituye, sin más, causa de inadmisión según reiterada jurisprudencia tanto del TS (por todos, el ATS 1ª de 16 enero 2007 RJ 2007450) como esta Sala (por todos, el ATSJC 17 febrero 2011 RJ 20112993), sin que pueda tomarse en consideración, como pretenden los recurrentes, que su invocación se dedujera del ' extenso ' escrito de preparación, lo que, por lo demás no es cierto, pues, como alega la parte contraria, ni siquiera se definía su supuesto interés casacional con vulneración de lo dispuesto en el art. 479.4 LEC .

En cuanto al 3er motivo del recurso de casación, en el que en contra de lo que está admitido (por todas, la STS 1ª 457/2011 de 27 jun .) se entremezclan preceptos heterogéneos -sustantivos y procesales- y se añaden otros no invocados en la preparación, lo que por sí solo sería causa de inadmisión, es preciso tener en cuenta que a la hora de describir el imprescindible interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ), se hace abstracción de la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida por lo que respecta a esta cuestión (FD5), puesto que, sobre la base de que la servidumbre de paso de ascensor ' puede recaer bien sobre elementos privativos, bien sobre elementos comunes de uso privativo, pues la aludida norma [ art. 553-39.2 CCCat ] , más que a la titularidad, viene referida a la limitación de uso ', de que el ' consentimiento expreso no será necesario cuando la afectación recaiga sobre bienes de titularidad común aunque el uso sea privativo ' y de que la limitación de los bienes privativos ' solo puede hacerse si ello no compromete su funcionalidad ', por lo que se refiere a éste la Audiencia considera que en el caso concreto no ha resultado acreditado que dicha funcionalidad resulte comprometida, entre otras razones porque la afectación de la superficie es tan solo de 1% con respecto a la total, y en cuanto al elemento común de uso privativo nada se dice de dicha afectación.

En consecuencia, su descripción resulta en este punto artificiosa, al olvidar que el recurso de casación no puede partir de hechos distintos a los declarados probados por la sentencia de segunda instancia, o basarse en los que no se han declarado probados en ella, o ignorar o soslayar las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, para extraer consecuencias jurídicas o pretender la aplicación de determinadas normas a partir de una construcción propia y unilateral, en oposición a lo resuelto en la instancia de conformidad con aquéllos, cayendo así el vicio denominado comúnmente ' petición de principio ' o ' supuesto de la cuestión ' ( SSTS 1ª 494/2008 de 6 jun. -FJ1 -, 1205/2008 de 17 dic. -FJ3 -, 184/2009 de 23 mar. -FJ2 -, 325/2009 de 7 may. -FJ2 -, 318/2009 de 12 may. - FJ2 -, 480/2009 de 30 jun. -FJ5 -, 545/2009 de 30 jun. -FJ2 -, 466/2009 de 2 jul. - FJ4 -, 527/2009 de 2 jul. - FJ3 - y 685/2009 de 5 nov . -FJ14-; AATS 1ª 20 ene ., 21 abr . y 2 jun. 2009 ), razón por la cual procede la inadmisión de este motivo, y con él de todo el recurso de casación.

Cuarto . A la vista de la íntegra inadmisión del recurso de casación, procede, sin más, inadmitir también el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo previsto en la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC .

Quinto . Procede imponer a los recurrentes las costas correspondientes a la inadmisión de los presentes recursos, conforme a lo prevenido por los arts. 394 y 398 LEC , así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª.9 de la LOPJ , al que deberá darse el destino legal previsto en el parágrafo 10 de la misma.

En su virtud,

Fallo

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ha decidido: INADMITIR el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la procuradora de los Tribunales Sr. D. Rogelio Almazán Castro, en representación de MOREAUTO S.L. y otros, contra la sentencia dictada en catorce de julio de dos mil once por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo nº 431/10 ), imponiendo a los recurrentes las costas de los recursos inadmitidos y decretando la pérdida del correspondiente depósito, al que deberá darse el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en autos con advertencia de que, conforme a lo prevenido en el art. 483.5 LEC , no cabe recurso contra la misma, y remítase testimonio de la presente resolución junto con las actuaciones a la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial.

Así lo acuerdan, manda y firman los magistrados indicados al margen, doy fe.