Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 208/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación núm. 208/2010
AUTO
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada
Barcelona, 20 de enero de 2011.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de los procuradores Sr. Rogelio Almazán Castro y
Sra. Mª Pilar Gómez Baré
únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por el procurador Sr. Rogelio Almazán Castro en representación de Raimundo , Jose Daniel , Isidora , Alexis y Constancio , se interpuso recurso de casación contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2010 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 240/09.

Por providencia de fecha 9 de diciembre de 2010 se dio traslado sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de casación se formula por interés casacional ( art. 477. 2. 3 LEC) citándose como preceptos infringidos los artos. 1940 ss y 1957 CC y los artos. 531.23 y 24 del CCCat, sobre la usucapión, en relación con los artos. 552.6 y 553.41 y 42 del mismo Cuerpo Legal y artos 553. 38 y 39 CCCat, señalándose como doctrina jurisprudencial a la que se opone las SSTS. 19 Mayo 2006, 11 Noviembre 2002, 23 de Marzo de 1992 y 8 de abril de 1995 así como las SSAP Barcelona 11 de Febrero 2000 y 19 Junio 2002.

El núcleo jurídico cuestionado que conforma el interés casacional por oposición a jurisprudencia consiste en la posibilidad o no de la usucapión sobre los elementos comunes de un inmueble por parte de algunos de los copropietarios referidos al hueco destinado a ascensor puesto que como señala en el escrito de preparación ' ... la parte actora ya compró con una antigüedad superior a treinta años, en el estado en que está en la actualidad y con los lindes delimitados, es decir, no hizo una nueva obra de ampliación de la misma, usando un hueco que no le corresponde..'.



SEGUNDO.- 1.- La resolución sobre la admisión o no del recurso de casación cuando se interpone por el cauce del art. 477. 2. 3 LEC requiere inexcusablemente que en el escrito de preparación (artos. 477.3. II y 479.4 LEC), se explique el núcleo jurídico controvertido en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida.

A estos efectos, debe señalarse sobre la identificación del núcleo litigioso que, en el caso examinado, se ha cumplido en lo relativo a la descripción de la questio iuris y, en cambio, ha de inadmitirse el recurso al no cumplir el otro presupuesto que se precisa referido a que se oponga a jurisprudencia del TS o del TSJ o exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

2.- Al respecto, ha de señalarse que: A) Cuando el interés casacional lo es por la oposición a jurisprudencia del TS o TSJ requiere al menos la mención de dos sentencias (AATSJC 23 Octubre 2003, 6 Nov. 2003, 13 Septiembre 2004, 21 Noviembre 2008 y 31 de mayo 2010, entre otras), razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas siendo rechazable cuando no se entra en contradicción con la jurisprudencia o doctrina del TS o TSJ si no se contempla una relación histórica similar a la que aplicar las mismas o similares normas. Por tanto, resulta insuficiente el hecho de mencionar simplemente unas sentencias sin una mínima referencia al núcleo de contradicción con la que es objeto del recurso, ya que será necesario recoger el contenido de las sentencias, su ratio decidendi, con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce. Requiere, por ello, motivar sobre la identidad sustancial de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invocan como contradictorias, y B) Cuando la casación se funda en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, es obligatorio citar, al menos, dos sentencias de distintas Audiencias Provinciales o Secciones de las mismas que resuelvan cuestiones fácticas esencialmente idénticas entre sí, con aplicación en todos los casos del precepto de cuya pretendida infracción se trate en un determinado sentido, y otras dos, como mínimo, de otra u otras diferentes Audiencias Provinciales o Secciones de ellas que, en relación con supuestos similares, resuelvan la cuestión que se traiga a colación de forma contradictoria, conforme ha declarado esta Sala en los AATSJ 13 octubre 2005, 7 junio 2007, 26 mayo 2008, 14 julio 2008, 20 Septiembre y 20 Diciembre 2010, entre otros.

Por otra parte, como hemos indicado en el ATSJC 2 Diciembre 2010 recogiendo reiterada doctrina de este Tribunal (AATSJC 23 Octubre 2003, 6 noviembre. 2003, 13 septiembre 2004, 21 noviembre 2008 y 31 Mayo 2010) entre otras ' ... Esta exigencia comporta no sólo que se trate de supuestos fácticos homologables, sino también que, en todos los casos, la ratio decidendi de las sentencias citadas haga especial contemplación de uno o más aspectos de tales supuestos para la aplicación o para la inaplicación del precepto citado como infringido, de modo que, por un lado, sea posible elevar dichos aspectos a categoría jurídica a fin de justificar la revisión nomofiláctica que la casación implica, y, por otro, que, más allá de lo contradictorio de las interpretaciones patrocinadas en cada caso, puedan considerarse aquéllos intercambiables entre las sentencias comparadas, sin que por ello se produzca ninguna alteración de la coherencia de sus respectivos razonamientos jurídicos....' 3.- En el caso examinado, por lo que respecta a la doctrina contradictoria de las Audiencias no se cumplen con los presupuestos anteriormente señalados en tanto solamente se enuncian dos resoluciones sin señalar su contradicción respecto a otras dos. Y en lo relativo a la oposición a la jurisprudencia del TS las resoluciones citadas no entran en contradicción con la sentencia recurrida.

Al respecto, ha de señalarse que la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial declara como hechos probados y de los que ha de partirse para conformar el interés casacional los siguientes: (a) En la escritura de división de propiedad horizontal (f. 119 ss. ) resulta que la descripción de los departamentos puertas 2ª y 3ª lindan con '..hueco de escalera y ascensor...' y en las respectivas escrituras de compraventa de los actores constan que lindan con el hueco del ascensor; (b) Los actores reformaron las cocinas utilizando el espacio del ascensor que no se instaló en el momento de la construcción de división horizontal; y (c) Dichas reformas realizadas con más de 30 años de antigüedad no consta fueran realizadas con autorización alguna de la Comunidad, sino meramente toleradas, mientras no se planteó la instalación del ascensor. Seguidamente razona que ' .. en este caso convergen tres cuestiones de importancia, se trata de elemento común no accesorio sino necesario para el uso y disfrute de los elementos privativos de todos los comuneros -elemento común por naturaleza- , las normas sobre la construcción exigen en el caso que nos ocupa la instalación de ascensor (edificio de siete plantas, planta sótano y seis plantas piso), y habitan en el edificio personas con necesidad del mismo por su edad y estado de salud o minusvalía..' para terminar concluyendo que no resulta posible la prescripción adquisitiva extraordinaria de treinta años cuando se trata de elementos comunes por naturaleza, como sucede en el caso examinado referido al hueco destinado a ascensor.

Las precedentes motivaciones no se oponen a las sentencias citadas como infringidas ni la doctrina sentada en ellas por cuanto: a) La STS 19 Mayo 2006 trata de un caso de autorización expresa de los comuneros con carácter definitivo que no puede revocarse por otro acuerdo que no sea unánime pues como dice la misma ' ... sólo si se acredita que dicha autorización de uso tiene un carácter precario , provisional o temporal podrá admitirse ..

la revocación de dicho uso ...' lo que evidentemente no guarda relación con la doctrina sentada en la sentencia recurrida en que ni consta autorización ni ha precedido un acuerdo unánime de los comuneros.

b) La STS 11 Noviembre 2002 resuelve sobre la solicitud dirigida a obtener la retirada de la instalación y puertas que el recurrente había realizado en el pasillo comunitario con la idea de unir los dos apartamentos que había comprado. Afirma, la citada resolución que en contra de la prescripción extintiva apreciada por la Audiencia por haber transcurrido más de quince años desde que se pudo ejercitar la acción, se observa que es inaplicable el citado plazo al supuesto de autos al tratarse del ejercicio de una acción real. Tampoco considera que pueda apreciarse el supuesto de prescripción adquisitiva ya que si bien no resulta demostrable la concurrencia de mala fe, falta el requisito del justo título que tenga la virtualidad para la adquisición del pasillo ocupado, por lo cual, tampoco puede señalarse que guarde relación con el supuesto examinado, y c) En la STS 8 Abril 1995 se trata de obras que afectan a elementos comunes del edificio -terrazas escalonadas- sin haber obtenido autorización de la Comunidad confirmándose la sentencia recurrida por razones que demostraban la titularidad del recurrido denegando la adquisición mediante usucapión. Y la STS.

23 Marzo 1992 trata sobre alteraciones de elementos comunes por colocación en la terraza de elementos, mamparas e instalaciones para uso exclusivo de los locales comerciales contiguos a ella, con lo cual los supuestos de hecho ni la ratio decidendi de ambas resoluciones se oponen a la doctrina sentada en la sentencia recurrida.

Por su contra. la jurisprudencia del TS se ha mostrado unánime desde la STS. 10 mayo 1965 luego reiterada en SSTS. 12 Noviembre 1969, 12 febrero 1981, 31 Enero 1985 y más recientemente en 11 Febrero 2009 en la distinción entre elementos comunes por naturaleza, que son aquellos inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios delimitados susceptibles de aprovechamiento independiente, de aquellos otros elementos comunes por destino que son los que en concepto de anejos se adscriben especialmente al servicio de todos o de alguno de los propietarios singulares, siendo éstos últimos susceptibles de prescripción adquisitiva y negándose a los otros su posibilidad declarándose expresamente en la última de las citadas en un supuesto análogo al de autos (que también cita la sentencia recurrida para fundamentar su decisión) que: ' ... Con frecuencia, se permite tácitamente por la Comunidad la utilización privativa de los patios, aunque son comunes según el artículo 396 del Código Civil , a los dueños de pisos bajos o locales, que, de ordinario, son los únicos que tienen acceso a los mismos; inclusive, en determinadas ocasiones, algunos de sus titulares se aprovechan de su posición y realizan obras para ampliar el propio piso, sin el permiso de la Junta de Propietarios, las que, singularmente si fueran de fábrica, están prohibidas y la Comunidad tiene facultades para solicitar su derribo y el retorno a su primitivo estado (entre otras, SSTS de 3 de abril de 1990 y 24 de mayo de 1991 )..... Por lo que hace mención a la instalación de un ascensor en el edificio comunitario, amén del derecho de que gozan para ello los minusválidos según lo dispuesto en la Ley 15/1995 , sin olvidar que esta cualificación la tienen quienes hayan cumplido setenta años de edad por el artículo 1.3 de la referida Ley , dicha cuestión ha sido objeto del artículo 17.1, párrafo 2º, en virtud de la Ley 8/1999 , a fin de que se pueda acordar, con la obligación de todos los comuneros de participación y pago, cuando se alcance el 'quórum' determinado en ese precepto, lo que ha ocurrido en el caso debatido. En la actualidad, las normas sobre la construcción exigen la presencia del ascensor cuando en un edificio se elevan tres o más plantas, y este presupuesto viene igualmente requerido por el mercado inmobiliario, y con referencia a fincas antiguas, aparte de satisfacer las referidas necesidades de personas minusválidas, es un elemento esencial para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no sólo a los efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto. En el caso que nos ocupa, la escritura de propiedad de la planta baja de los demandados expresa que consta de recibidor, pasillo, comedor, tres dormitorios, cocina, cuarto de aseo y un patio descubierto, pero esta exposición no coincide con el Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal, que no contiene ningún dato para alcanzar esa calificación sobre el patio de luces. ..... Por consiguiente, serán parte del inmueble todos los servicios y elementos comunes con que cuente realmente el edificio, no designados como privativos, se mencionen o no específicamente en el artículo 396 del Código Civil EDL1889/1 , y no cabe negar su existencia, pues bastará con probar que los mismos aparecen así desde el principio, o posteriormente por acuerdo válido de la Junta de Propietarios...' En su consecuencia, no solamente hemos de señalar que no se ha fijado la doctrina jurisprudencial del TS sobre la que se asienta la oposición sino que es conforme con la declarada por la jurisprudencia en tanto que se trata de un elemento común por naturaleza que venía señalado como tal en la Escritura de Propiedad Horizontal y en la de adquisición de las viviendas por los recurrentes, sino también por cuanto se trató, en todo momento, de una posesión tolerada y no en concepto de dueño necesario para estimar la prescripción adquisitiva que, por otra parte, lo era conforme al art. 342 Compilación a tenor de la aplicación de la D. T.

Segunda del Libro Quinto del CCCat, precepto que ni siquiera ha sido invocado en el recurso de casación y que era el aplicable a autos fijando el plazo de treinta años para que pudiera estimarse la prescripción adquisitiva.

A mayor abundamiento, en el caso examinado, también se ha incurrido en el vicio denominado de petición de principio o hacer 'supuesto de la cuestión' en tanto que para fijar el interés casacional se parte de premisas fácticas que no son concordes con las estimadas por la sentencia recurrida y que, como hemos señalado, se ha de respetar para establecer el interés casacional al señalar dicha resolución que la posesión fue meramente tolerada sin que fuera a título de dueño, lo que determina inexorablemente su inadmisión como declara el TS en reiteradas resoluciones - AATS. 8 Febrero y 22Noviembre 2005, 24 Enero 2006 y 23 Enero 2007, entre otros- como esta Sala en AATSJC. 26 Abril 2006, 4 Septiembre 2006, 8 Enero 2007, 12 y 21 Noviembre Junio 2008, 19 Noviembre 2009, entre otras; estableciéndose en el ATSJC 31 Mayo 2010 con cita de la STSJC 28/2008, de 15 de julio que ' ... es indudable que la determinación de la posesión continuada durante los treinta años a que hace referencia el art. 342 CDCC es una cuestión de hecho que han de apreciar los tribunales de instancia ( SS TSJC 4/1994 de 14 feb . y 23/2002 de 29 jul .), sin perjuicio de su acceso a la casación en los supuestos de apreciación irracional, ilógica o arbitraria (S TSJC 36/1999 de 23 dic. .

En su consecuencia, procede inadmitir el recurso por interés casacional al incumplirse los presupuestos para su inadmisión por no oponerse a jurisprudencia del TS tal como se invocaba en la preparación del recurso sino que, todo lo contrario, se ajusta a la sentada por dicho Alto Tribunal conforme lo anteriormente motivado.



TERCERO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la recurrente por aplicación del art. 398 LEC.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: Que procede INADMITIR el recurso de casación deducido por el Procurador D. Rogelio Almazán Castro en representación de D. Raimundo y otros contra la sentencia dictada en fecha 27 de Julio de 2010 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Apelación núm. 240/2009, con imposición de las costas causadas y pérdida del depósito.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman el Presidente y los Magistrados indicados al margen, doy fe.