Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 234/2016 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala de lo Civil y Penal
Recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 234/2016
Recurrente : Eliseo
-Procurador/a: Laia Gallego Uriarte
-Abogado/a: Neus Tomás Pardines
Recurrida : Adolfina
-Procurador/a: Isabel Fuentes Angulo
-Abogado/a: María Ángeles Gil Gómez
Ministerio Fiscal : Ilma. Sra. Teresa Compte Massachs
- Secc. 12ª AP BCN, Rollo núm. 371/15
-1ª Inst. 5 Mollet del Vallés, Guarda y custodia núm. 734/13
A U T O Nº
Presidente :
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª. M. Eugenia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 8 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . - La procuradora de los tribunales Sra. Dª. Laia Gallego Uriarte, en representación de D.

Eliseo , interpuso en su día un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal con firma de la letrada Sra. Dª. Neus Tomás Pardines, contra la sentencia dictada el trece de octubre de dos mil dieciséis por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 371/15 ), que estimó parcialmente el recurso de apelación previamente interpuesto por la misma representación -la del demandado Sr. Eliseo - contra la sentencia de primera instancia de fecha veintitrés de junio de dos mil catorce (JPI núm. 5 Mollet del Vallés, procedimiento de guarda y custodia núm. 734/2013).

En el presente rollo ha comparecido para oponerse a los recursos en representación de la actora, Dª.

Adolfina , la procuradora Sra. Dª. Isabel Fuentes Angulo con la asistencia técnica de la letrada Sra. Dª.

María Ángeles Gil Gómez.

Ha intervenido en el Rollo en interés de los menores Paulino y Lorena , para oponerse a la admisión a trámite del recurso, el Ministerio Fiscal , representado por la Ilma. Sra. Dª. Teresa Compte Massachs.

Segundo . - Por providencia del siete de junio pasado se dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que alegaran lo que a su derecho conviniere en relación con ciertos defectos observados en el escrito de interposición de los recursos, traslado que han evacuado todos oportunamente, oponiéndose a su admisión a trámite la representación de la actora (Sra. Adolfina ) y el Ministerio Fiscal, e instando su admisión el demandado (Sr. Eliseo ).

Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, en sustitución del inicialmente designado (Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors), actualmente en situación de jubilación.

Fundamentos

Primero . - 1. El presente Rollo se ha formado con los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal del demandado (Sr. Eliseo ) contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª), que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la misma representación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mollet del Vallés.

En la sentencia primera instancia se decidió estimar parcialmente la demanda presentada en nombre y representación de Dª. Adolfina y, en consecuencia, disponer que la potestad parental sobre los dos menores hijos de la actora y del demandado, Paulino y Lorena , debía ejercerse conjuntamente por ambos progenitores, y que su guarda y custodia la debía ejercer la madre en exclusiva, atribuyéndole también a ella el uso de la que había sido la vivienda familiar de copropiedad de los progenitores y reconociendo un determinado régimen de estancias y comunicaciones con aquellos en favor del padre demandado, al que se le imponía el pago de una pensión de alimentos por importe de 277 euros mensuales por cada hijo, al margen de los gastos extraescolares y extraordinarios, que debían pagarse por ambos progenitores por mitad.

Frente a dicha sentencia, el demandado interpuso en su día un recurso de apelación para interesar que la guarda y custodia de los menores fuera compartida con alternancia semanal por ambos progenitores, si bien accedía a que el uso de la vivienda familiar lo tuviera la actora pero solo hasta el mes de mayo de 2015, fecha coincidente con el cese en el cargo de Alcalde del municipio de La Llagosta que entonces ostentaba el demandado, y, de forma subsidiaria, a que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre se hiciera, en todo caso, por tiempo limitado y la pensión de alimentos fuera de 150 euros por cada hijo.

La sentencia que dictó la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona para resolver el recurso de apelación decidió estimarlo parcialmente y disponer la custodia compartida por semanas alternas con el correspondiente régimen de vacaciones, admitiendo, no obstante, la posibilidad de que los progenitores llegasen, de forma general o puntual, a ' otros posibles acuerdos... en el mejor beneficio de sus hijos '.

De todas formas, la indicada sentencia mantuvo la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la actora por el plazo de 10 años y la obligación del demandado de ingresar en favor de la madre, en atención a sus menores ingresos, unos 200 euros mensuales por hijo como contribución a ' los gastos cotidianos de los mismos que tiene que afrontar la madre en los periodos que los tiene en su compañía ', si bien, respecto de los gastos escolares ' cuotas, libros, material escolar, bastas, equipación deportiva escolar, AMPA , salidas, excursiones y colonas escolares, no así el comedor escolar, que será de cuenta de cada uno si lo utiliza ' , del importe de la mutua médica, de los gastos extraordinarios ' sanitarios, farmacéuticos...

óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, psicólogo, etc.' y del coste de las actividades extraescolares en la que ambos progenitores estuvieren de acuerdo, que fue estimado globalmente por el tribunal en unos 300 euros mensuales, debían contribuir ambos progenitores en una proporción del 80% él y del 20% ella, proporción que también debía mantenerse para el exceso justificado de dicha cantidad.

2. Mediante el recurso de casación , que integra de forma indiscriminada el recurso extraordinario por infracción procesal en sus aparentes tres motivos, sin cita del art. 3 de la Ley 4/2012 de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de Derecho civil de Cataluña , ni del ordinal 3º del art 477.2 LEC , el recurrente denuncia: - primero , la infracción de los arts. 233-10.3 y 233-20 CCCat , en relación con los arts. 233-1 , 237-10.2 y 237-7 CCCat , que en relación con la pensión de alimentos de los hijos obliga a ponderar el tiempo de permanencia con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de estos haya decidido asumir directamente, así como el beneficio obtenido por la atribución del uso del domicilio, reprochando al tribunal a quo , por un lado, que no haya tenido en cuenta que la actora cobró una determinada indemnización por despido y que dispone de ingresos extraordinarios derivados del alquiler de una plaza de parquin; por otro, que haya establecido una proporción injusta en la atención de los gastos extraordinarios pese a aceptar que él ha visto reducidos sus ingresos de forma importante y que ha asumido la integridad de determinadas partidas (seguros médicos y actividades extraescolares); y, finalmente, que haya establecido un plazo tan prolongado para el uso del domicilio por la actora, obligándole a mantener un condominio no deseado; - segundo , la infracción del art. 24 CE y del art. 218.2 LEC , con cita del art. 469.1.2 LEC , por error patente en la valoración y apreciación de la prueba, incongruencia, arbitrariedad y ' reformatio in peius ', al incrementar ' globalmente ' las obligaciones del demandado/apelante en relación con las impuestas en primera instancia en relación con la contribución a los gastos y necesidades de los hijos; y - tercero , la infracción por inaplicación ' de la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ', si bien, a renglón seguido, describe que no existe ' jurisprudencia concreta y acorde ' de esta Sala en relación con lo dispuesto en el art. 237-9 CCCat y sí en cambio ' jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ' sobre el establecimiento del ' mínimo vital ' en la pensión de alimentos en favor de los hijos.

Segundo . - 1. En el presente rollo ha recaído providencia de 7 junio 2017 por la que, al amparo del art. 483.3 LEC , se confirió traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por el término legalmente previsto para que alegasen lo que a su derecho conviniere en relación con ciertos óbices a la admisibilidad del recurso interpuesto por la representación procesal del demandad (Sr. Eliseo ) contra la sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 13 octubre 2016 .

En dicha resolución, sin prejuzgar en absoluto sobre la decisión definitiva que hubiera de adoptarse en relación con la admisión a trámite del recurso, se advertía que el recurso de casación adolecía prima facie de los siguientes defectos de técnica casacional, a saber, a) no menciona el art. 3 de la Ley 4/2012 ; b) no describe el núcleo jurídico que conforma el interés casacional; c) cita preceptos genéricos y heterogéneos; d) entremezcla cuestiones procesales y sustantivas y confunde el nomen de ambos recursos; e) no especifica la ratio decidendi de la sentencia recurrida ni tampoco en qué sentido y de qué forma esta ha podido vulnerar la doctrina jurisprudencial; f) se aparta de los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, haciendo supuesto de la cuestión; g) no justifica la identidad o similitud del supuesto enjuiciado en la sentencia impugnada con los que son objeto de las sentencias invocadas para hacer referencia a la doctrina jurisprudencial vulnerada; y h), en definitiva, conforma un ' núcleo artificioso ' pretendiendo una nueva valoración de la prueba.

2 . En el incidente de admisión subsiguiente, la representación de la parte recurrida (Sra. Adolfina ) se opuso a la admisión del recurso, por considerar que en él no se describe ni existe interés casacional en ninguno de sus tres motivos, no se detalla la doctrina jurisprudencial supuestamente vulnerada por la Audiencia Provincial ni tampoco la que el recurrente pretende que sea declarada por esta Sala casacional, además de citar de forma indiscriminada preceptos genéricos y heterogéneos, provocando con ello la ambigüedad y la indefinición de la infracción que se quiere alegar, y de invocar inadecuadamente la jurisprudencia de contraste, pretendiendo, en realidad, una revisión de la prueba valorada en la anterior instancia.

Por su parte y en el mismo sentido, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión del recurso por entender que en el primer motivo del recurso se mezclan desordenadamente preceptos del CCCat que se refieren a temas diferentes, no se precisan las partes de la sentencia recurrida, con expresión de su ratio decidendi , que contradicen, según el recurrente, la doctrina emanada del TSJCat, ni se describe el núcleo jurídico del recurso a fin de permitir valorar si tiene o no interés casacional, como tampoco se extracta la doctrina supuestamente vulnerada, con precisión de los supuestos fácticos que hayan justificado su pronunciamiento, a fin de valorar su similitud con el que es enjuiciado aquí; el segundo motivo se plantea como uno propio de un recurso extraordinario por infracción procesal; y el tercer motivo no cita ningún precepto infringido.

Por lo que respecta a la representación del recurrente (Sr. Eliseo ), esta se plantea el incidente de admisión como si se tratara de una ocasión propicia para subsanar los defectos apuntados en nuestra providencia, obviando que buena parte de ellos no pueden serlo por constituir requisitos imprescindibles del juicio de admisión del recurso, que, por razones de seguridad jurídica, debieron justificarse dentro del plazo improrrogable de su interposición.

De todas formas, en este escrito insiste que concurre el necesario interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala ya no se habla de inexistencia de doctrina y, en un momento determinado, se citan diversas sentencias SSTSJCat 43/2013, 71/2015, 49/2009 y 74/2015 , que la representación del recurrente se limita a transcribir íntegramente al final de su escrito sin ningún análisis ni comentario.

En el escrito presentado en el incidente de admisión, la representación del recurrente distingue dos submotivos de su primer motivo, uno relativo según parece, puesto que no se dice expressis verbis a la pensión de alimentos establecida en apelación, y otro, referido a la atribución temporal del uso del domicilio familiar a la actora por tiempo de 10 años.

En cuanto al primero de ellos, precisa que no se pretende denunciar un error en la valoración de la prueba, sino ' un claro error aritmético y de concepción que genera una desviación del resultado probatorio ' en cuanto a la cuantificación de los gastos de atención a los menores discute el importe de determinadas partidas por inexistentes o por excesivos y en cuanto a la distribución proporcional de estos entre ambos progenitores discute que no se haya tenido en cuenta la reducción de ingresos del padre, el que este se haya hecho cargo íntegramente de determinadas partidas, el que la madre tiene otros ingresos , para concluir que ' es claramente un error material susceptible de infracción procesal (sic) , tal como esta parte viene alegando '.

En cuanto al segundo de los submotivos, insiste en que el plazo de 10 años de uso del domicilio familiar es ' excesivo, carente de fundamento, no congruente y desproporcionado ', teniendo en cuenta las posibilidades de la actora para acceder al mercado de trabajo, poniendo especial acento en el hecho de que no se haya tenido debidamente en cuenta que lo que paga el recurrente de cuota hipotecaria debe ser considerado parte de la pensión de alimentos.

Por lo que respecta al segundo motivo, insiste en que lo único que pretende denunciar es ' un error aritmético y de concepción y asignación de los gastos ', que ha generado una desproporción de las obligaciones establecidas a cargo de los progenitores y ha provocado una ' reformatio in peius ' por comparación con la situación declarada en primera instancia.

Tercero . - 1. Hemos sostenido en reiteradas ocasiones (por todos, ver ATSJCat 21 diciembre 2015 FD3 [ROJ ATSJ CAT 564/2015 ]) que el recurso de casación es un recurso de carácter extraordinario y eminentemente técnico, ya que el principio de tutela judicial efectiva se satisface con las dos instancias ordinarias precedentes, razón por la cual el TC ha declarado que no existe un derecho incondicionado a su admisión, aceptando que el legislador ordinario establezca los requisitos que deban reunir los escritos que a tal efecto se presenten y que el Tribunal de Casación competente pueda interpretar de manera no arbitraria las normas de admisión de los recursos mediante Acuerdos, de donde se sigue que el régimen procesal de la casación civil es más estricto que el de los recursos ordinarios ( SSTC 37/1995 de 17 feb . FJ5; 248/2005 de 10 oct. FJ2; 100/2009 de 27 abr. FJ4 y 35/2011 de 28 mar. FJ3).

En efecto, cuando se formula un recurso de casación por interés casacional, son dos los requisitos básicos que deben concurrir simultáneamente en cada uno de los motivos en que se articule, conforme a las previsiones tanto del art. 477.2.3 º y 3 LEC como en las de los arts. 2 y 3 de la Llei de cassació de Catalunya 4/2012, a saber: es necesario que en él se cite, de forma clara y destacada, preferiblemente en el encabezamiento de cada uno de los motivos, el precepto o los preceptos legales de derecho sustantivo y, en su caso, las normas precisas contenidas en ellos, con cita de correspondiente apartado -párrafo o parágrafo-, que se estimen infringidos, si bien es cierto que esta Sala ha admitido la cita de preceptos procesales contenidos en las normas del derecho Civil de Cataluña; y en segundo lugar, que cada uno de los motivos en que el recurso se halle articulado (1) presente autónomamente ' interés casacional ', el cual ha de ser (1.1) descrito adecuadamente por el recurrente por referencia directa a los preceptos legales invocados, (1.2) de manera clara y extractada en un lugar destacado, preferentemente en el encabezamiento de cada uno de los motivos -o de cualquier otra forma que no obligue a la Sala a tener que detectarlo por sí misma-, junto con (2) la doctrina jurisprudencial, sintética pero suficiente y claramente enunciada, que se considere infringida en relación con el precepto y con el supuesto en cuestión, lo que incluye, además de (2.1) la cita razonada y argumentada -no meramente transcrita- de las sentencias en que dicha doctrina haya sido proclamada, o, en su caso, (2.2) la doctrina que se pretenda obtener para supuestos similares al enjuiciado, (2.3) la expresión de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, (2.4) de cuál es la ratio decidendi en que el tribunal a quo ha fundado dichos pronunciamientos y (2.5) en qué medida aquellos y esta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos, todo ello sobre la base del (3) pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, puesto que mediante el recurso de casación no se puede poner en cuestión la valoración de la prueba que de los mismos hubiera hecho el tribunal de apelación.

2. Por lo demás, la descripción de la ratio decidendi de la sentencia impugnada y el planteamiento de los correspondientes motivos del recurso de casación debe permitir a este Tribunal de casación comprobar que existe una relación directa entre aquella y este, de modo que el examen de las normas legales y de la doctrina jurisprudencial invocadas como infringidas -o en el caso de inexistencia de esta, la doctrina que se pretenda declarar con carácter general para el futuro-, así como el de los respectivos supuestos fácticos, nos permita, por un lado, realizar la función de unificación jurisprudencial o nomofiláctica propia del recurso de casación y, por otro, resolver el litigio planteado con respeto a los principios procesales integrantes del derecho fundamental al proceso debido.

El incumplimiento de este requisito determinará que el interés casacional se considere inexistente o, en su caso, artificioso, lo que viene a ser lo mismo (por todos, los AATSJCat 26 ene. 2012 [RJ20124311], 15 mar. 2012 [RJ20126118], 30 oct. 2012 [RJ201211182], 14 oct. 2013 [RJ2014147] y 24 feb. 2014 [JUR2014112179]).

Cabe advertir además que, con carácter general, en el escrito de alegaciones que las partes puedan presentar en el incidente del art. 483.3 LEC -o el del art. 473.3 LEC - no cabe alterar sustancialmente el planteamiento expuesto en el propio recurso, puesto que el derecho de la parte a la subsanación de los defectos procesales ( art. 231 LEC ) no puede abarcar -salvo en los casos especialmente previstos en la ley ( art. 449.6 LEC )- aquellos que incidan directamente en los requisitos para la admisión de los recursos, especialmente, en los extraordinarios, en los que, por razones de seguridad jurídica relacionadas con los plazos estrictos e improrrogables que la ley fija para que las resoluciones judiciales adquieran firmeza, no pueden entenderse válidamente cumplimentados después de vencido el término para recurrir ( art. 11.3 LOPJ ).

Cuarto . -1. Así las cosas, de conformidad con lo que hemos razonado en el anterior fundamento, los motivos designados como segundo y tercero en el escrito de interposición del recurso son radicalmente inadmisibles como propios de un recurso de casación, uno porque solo cita preceptos procesales como infringidos, y otro porque no cita ningún precepto.

Es probable que la articulación del recurso que se examina en la forma en que lo ha sido se deba de una incorrecta comprensión de lo que dispone la regla 3ª de la DF 16ª.1 de la LEC , según la cual ' cuando un litigante pretenda recurrir una resolución por infracción procesal y en casación, habrá de interponer ambos recursos en un mismo escrito '. Esta regla, sin embargo, no obsta para que los dos recursos se formulen separadamente en un escrito común, respetando en cada caso sus propias y diferentes estructuras, de manera que permita a la Sala dar cumplimiento preciso a lo dispuesto en la regla 5ª, según la cual, ' si se tramitaren conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación, la Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal '.

Por lo demás, la cita y el análisis de la doctrina jurisprudencial que se considere infringida, en relación con los preceptos de derecho sustantivo citados y los pronunciamientos con su ratio decidendi del tribunal a quo impugnados, deberá hacerse en el mismo motivo a que dicha doctrina pretenda hacer referencia, porque, entre otras razones de pura lógica, de lo que se trata precisamente es de ponerlos en relación y de justificar ante la Sala de casación de qué manera estos infringen las normas invocadas en la forma en que hubieren sido interpretadas por el tribunal de casación.

2. De la misma forma, el denominado ' primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal ' (sic) en el escrito de interposición del recurso es también radicalmente inadmisible, incluso en la forma en que ha sido subdividido en el escrito presentado en el incidente de admisión del art. 483.3 LEC .

Es cierto que, pese a su incorrecta denominación, en dicho motivo se citan exclusivamente preceptos de Derecho civil sustantivo catalán, en concreto, los arts. 233-10.3 y 233-20 CCCat , en relación con los arts.

233-1 , 237-10.2 y 237-7 CCCat . Pero, como han resaltado tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrida, esta cita amalgamada de normas algunas de ellas, como el art. 233-20 CCCat , integrada a su vez por normas concebidas para supuestos muy diferentes entre sí no contribuye precisamente a la claridad del recurso ni, por tanto, a la precisión del núcleo jurídico del mismo ni del interés casacional al que pretende responder.

De todas formas, con ser importantes en orden a decidir la inadmisión del recurso los defectos formales que se acaban de resaltar unidos a los demás que fueron descritos en la providencia de 7 junio 2017 , todavía lo es más el que viene constituido por la falta de respeto a los hechos declarados probados en la instancia y por la pretensión de revisar la valoración de la prueba. En efecto, el propio recurrente admite paladinamente en su escrito de alegaciones presentado en el incidente del art. 483.3 LEC que lo que pretende denunciar en este apartado es ' un error material susceptible de infracción procesal ', que se propone diferenciar del error en la valoración de la prueba denominándolo ' error aritmético y de concepción ' y en ocasiones, ' de congruencia ', sin explicar por qué no utilizó previamente los remedios procesales especialmente previstos para tal calase de errores los de los arts. 214 y 215 LEC , que por definición no son jurídicos , que son los únicos a los puede atenderse con el recurso de casación.

En última instancia, aunque la denuncia de la excesiva prolongación de la atribución del uso del domicilio familiar de copropiedad de los ex cónyuges a la actora y la falta de su debida consideración a efectos de fijar la contribución del demandado copropietario no favorecido por dicho uso a los alimentos de los menores, pudiera tener en teoría un cierto contenido jurídico, la incorrecta definición del correspondiente interés casacional ni siquiera se cita el parágrafo 7 del art. 233-20 CCCat y la ausencia de una mínima argumentación que describa la forma en que el correspondiente pronunciamiento de la Audiencia Provincial haya podido infringir el precepto invocado, atendidas las circunstancias del caso enjuiciado por comparación con los analizados en las sentencias de esta Sala que han sido invocadas, imponen igualmente su inadmisión a límine.

3. Y por lo que se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, el mismo resulta inadmisible de forma derivada, por la inadmisión del recurso de casación, que debe ser resuelto previamente -ver regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC -.

Quinto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 LEC , procede imponer las costas del incidente de admisión al recurrente.

En su virtud,

Fallo

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: INADMITIR a trámite el recurso de casación interpuesto por el procuradora de los tribunales Sra. Dª.

Laia Gallego Uriarte, en representación de D. Eliseo , contra la sentencia dictada en 13 octubre 2016 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 371/2015 ); e INADMITIR a trámite el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la indicada causídica contra la misma sentencia.

Procede imponer las costas de ambos recursos causadas en el presente incidente a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a la representación procesal de las partes comparecidas en este Rollo y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que, conforme a lo prevenido en el art. 483.5 LEC , no cabe recurso contra la misma. Devuélvanse las actuaciones a la Audiencia Provincial de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así lo acuerdan, manda y firman el presidente y los magistrados indicados al margen; doy fe.