Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 50/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación núm. 50/2014
Part recurrent: Florencia
Procurador: Virginia Gómez Papí
Part recorreguda: Leon
Procurador: Gloria Maymó Edo
MINISTERI FISCAL
-Sec. 12a AP Bcn, Rotlle 927/12
-1a Inst. 17 Bcn, Guarda i custòdia 789/10
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Joan Manel Abril Campoy
Barcelona, 19 de junio de 2014.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos del Ministerio Fiscal y de las Procuradoras Sra. Virginia
Gómez Papí y Sra. Gloria Maymó Edo, únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la Procuradora Sra. Virginia Gómez Papí en representación de la Sra. Florencia se interpuso recurso de casación contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2013 dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 927/12 . Por providencia de fecha 26 de mayo pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1º/ El escrito de interposición del recurso de casación por interés casacional se deduce (FJ. 3º) por infracción de diversos preceptos relativos a la Ley 8/1995, de 27 de julio, y el art. 233 .8.3 del Código Civil de Cataluña (en adelante CCCat) señalando como núcleo jurídico la prevalencia del interés del menor que no ha sido tenido en cuenta, al acordar la supresión de la prohibición al menor para salir al extranjero, con la finalidad de visitar a su padre, ante un posible riesgo de no retorno del menor a España, y sin que se hayan fijado unas cautelas mínimas '... a favor de la seguridad del menor y su estabilidad emocional ante un desplazamientode éstas características (a Ecuador, donde se encuentra el progenitor, expulsado del territorio español, sin poder desplazarse para visitarlo, actualmente) ...'. Añade, que el padre, no tiene ingresos conocidos y se desconoce como podrá realizar el viaje (acompañado o no con alguna persona -el menor nació en 25 de agosto de 2005- y quién costeará el viaje).

2º/ .- Por proveído de 26 de mayo de 2014 se señalaron por el Tribunal las posibles causas de inadmisibilidad al no fijar correctamente el núcleo jurídico que conforma el interés casacional y, en todo caso, prevaleciendo el interés del menor no se aprecia arbitrariedad, en la valoración de dicho interés, que ha de presidir las relaciones paterno-filiales.

3º/ Al dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, éste último manifiesta que ha de inadmitirse el recurso ya que, en síntesis '.. en la sentencia recurrida se autoriza al menor a visitar a su padre, en vacaciones de Navidad y de verano, de nacionalidad ecuatoriana y residente en dicho país. No apreciándose en la resolución adoptada ningún elemento que sea contrario al interés del menor ...' La contraparte se opone a la admisión del recurso por los mismos motivos señalados en la providencia, sin citarse correctamente la infracción legal, mientras que la recurrente sostiene que ha de prevalecer el interés del menor frente al derecho del padre a comunicar que: ' .. debe ceder ante el riesgo de que esta comunicación no permita, o no garantice suficientemente, el retorno con su otro progenitor ... pues no consta que tenga medios para garantizar ni la ida ni el retorno en condiciones de seguridad del menor. Doctrina que sin duda deberá tener en cuenta las prevenciones legales recogidas en el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción Internacional de menores, creado en el marco de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado ..'

SEGUNDO .- Inexistencia de núcleo jurídico. Interés del menor. Régimen de visitas. Prohibición de salida del territorio español.

En AATSJC 76/2013, de 27 de junio (examinando la salida al extranjero de unos menores, cuando la guarda ha sido atribuida al padre que reside, en España, sin perjuicio de la visita de la madre, priorizando el interés del menor y su estancia en el España, donde tiene mayor arraigo) y 65/2014, de 5 de mayo, analizándose la arbitrariedad o no en el examen de éste concepto indeterminado como es el del interés del menor para establecer la guarda y custodia compartida, que no puede realizarse, en el caso litigioso, en tanto las residencias de los progenitores lo impiden, han declarado que: ( A) El núcleo jurídico no reúne los presupuestos requeridos por la Sala. En dicho sentido, el interés prevalente de los hijos que es el verdadero núcleo jurídico existente en la infracción de los preceptos denunciados queda preservado por la sentencia recurrida. Nótese que el interés del menor resulta un concepto indeterminado y dicho interés superior, afectado por un proceso judicial, habrá de ser precisado, caso por caso, por los Tribunales. Al respecto, hemos declarado, en reiteradas ocasiones, referidos a procesos de menores - AATSJC 8 de abril de 2010 , 1/2012, de 5 de enero y 3/2012, de 12 de enero y 76/2013 , de 27 de junio, entre otras- la inadmisión del recurso cuando cuestionando el interés del menor que debe presidir todas las relaciones paterno filiales y tutelares y que resulta ser un principio que no sólo se recogen en las Convenciones Internacionales, el Derecho estatal y el Derecho de nuestra Comunidad Autónoma, se atiende al mismo, siendo improcedente que la Sala convirtiéndose en una tercera instancia entre a valorar los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, pues la única regla de fijación de doctrina jurídica sería la aceptada por la sentencia, esto es, que el interés de de los menores queda preservado ya que, en el caso examinado, como declara la sentencia recurrida: '... El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la sustracción Internacional de Menores, creado el 25 de octubre 1980, es un convenio multilateral creado en el marco de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, que tiene como objetivo la protección de los niños de los efectos perjudiciales de la sustracción y la retención que traspasen las fronteras internacionales, proporcionando un procedimiento para conseguir su pronta restitución. Pues bien, consta que en fecha de 27 de enero de 1992, Ecuador ratificó el Convenio de La Haya, por lo que no existe riesgo de que el menor pueda ser retenido en dicho país, dado el sistema de protección que otorga el Convenio. Por lo tanto, debe dejarse sin efecto la prohibición de salida del menor ..., no obstante se ha de remarcar la necesidad de que todo viaje al extranjero sea comunicado con el plazo mínimo de un mes a la madre, y se realice en los períodos que el padre tiene asignado el régimen de estancias con (el) menor (15 días, en verano y 10 días, en Navidad, a falta de convenio)...', y ( B ) En segundo lugar, hemos de tener presente que el procedimiento de guarda y custodia, fue iniciado por el padre, cuando aún residía en España, otorgándose su guarda provisional al padre. Ante la nueva situación sobrevenida (de expulsión del territorio nacional), la sentencia de instancia -confirmada por la recurrida- atribuye la guarda, a la madre, con el pago de una pensión de alimentos de 120 euros mensuales, por el padre, ante la inexistencia de prueba sobre sus ingresos, en la actualidad.

Ello, no obstante, la prohibición de salida al extranjero no puede basarse en un 'riesgo' -sin fundamento suficiente- que es rechazado por la sentencia recurrida, con base en la aplicación, en Ecuador, del Convenio Internacional sobre sustracción de Menores.

Ciertamente, las cautelas establecidas en la sentencia recurrida, en relación con la comunicación de los desplazamientos, quizás no sean bastantes, pero ello es una cuestión que deberá completarse, por el Juez ejecutor, cuando solicitada la autorización -pues ha de pedirse, con un mes de antelación, a la madre, como señala la sentencia recurrida-, no exista acuerdo en relación a quién debe sufragar los billetes de ida y vuelta o si debe o no ir acompañado o en qué forma. De igual modo, el incumplimiento de los deberes económicos, en su caso, deberá ser valorado para determinar o no la autorización.

No obstante, se trata de medidas que el Juez ejecutor, en cada salida al extranjero, deberá valorar para autorizar el viaje, sin que sea medida adecuada (a falta de una prueba, en el caso examinado, más determinante del riesgo de sustracción del menor) la total imposibilidad de que el padre -que, recordemos, tiene prohibida su entrada, en España, en la actualidad - FJ. 2º, de la sentencia recurrida- pueda mantener los contactos con el hijo, que decaerá ante el incumplimiento de las garantías fijadas por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez, en cada supuesto, para autorizar el viaje. La prohibición de salida, es una medida excesivamente gravosa no justificada, en el presente caso, sin perjuicio de adoptar las debidas garantías en el viaje del menor, a Ecuador.

Ha de inadmitirse el recurso de casación interpuesto, sin perjuicio de aplicar las garantías debidas, para autorizar el viaje al extranjero, en cada supuesto que fuera solicitado, por falta de convenio entre los padres.



TERCERO .- Costas.

Procede la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: Que procede INADMITIR el recurso de casación deducido por la representación de Dª. Florencia , contra la sentencia dictada en fecha 18 de Julio de 2013, por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación núm. 927/2012 , con imposición de las costas causadas, sin perjuicio, como hemos señalado, de tener presente y aplicar las garantías debidas (comunicación en el plazo señalado, pago del viaje, cumplimiento de los deberes económicos y acompañamiento del menor, en su caso), para autorizar el viaje al extranjero, en cada supuesto, que fuera solicitado, por falta de convenio entre los padres.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia, quien deberá remitir testimonio de la misma al Juzgado de 1ª Instancia correspondiente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 483.5 LEC ).

Así lo acuerdan, manda y firman los Magistrados indicados al margen, doy fe.