Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 60/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. casación y extraordinario por infracción procesal núm. 60/2011
AUTO
Presidente :
Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
Magistrados :
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilma. Sra. Dª. Maria Eugenia Alegret Burgués
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada
Ilmo. R. D. Caros Ramos Rubio
Barcelona, 26 de enero de 2012

Antecedentes

1 . La representación procesal de la ASSOCIACIÓ CATALANA DE L'HEMOFÍLIA (en adelante ACH), ostentada por el Procurador Sr. D. Alfredo Martínez Sánchez, ha interpuesto un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2011 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 738/08 .

El recurso de casación se halla fundado en 12 motivos, el 1º de los cuales hace referencia a la infracción del apartado b) de la Disposición Transitoria Única de la Primera Llei del Codi Civil de Catalunya (Llei 29/2002, de 30 desembre), y el 2º, a la infracción del art. 121.20 del citado Codi Civil de Catalunya , mientras que los 10 restantes se refieren a diversos preceptos del Código civil español y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), cuyo Texto Refundido fue aprobado por el R. D. Leg. 1/2007, de 16 de noviembre, y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984.

En el Rollo formado en esta Sala con los indicados recursos, han comparecido para oponerse a ellos CSL BHERING, S.A.U., representada por el Procurador Sr. D. Federico Barba Sopeña; INSTITUTO GRIFOLS, S.A., representada por el Procurador Sr. D. Ángel Montero Brusell; MEDIA PHARMA, S.A., representada por la Procuradora Sr. Dª. Esther Suñer Ollé; y BAXTER, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Ángel Joaniquet Tamburini.

2 . La preparación del recurso de casación se amparó, prioritariamente, en el ordinal 2º del art. 477.2 LEC , por entender que la cuantía del asunto expresada en el Auto de admisión de la demanda inicial excedía de los 150.000 euros; y, subsidiariamente, en el ordinal 3º de dicho precepto procesal, cifrando el interés casacional en el hecho de que la norma que aprobó el Texto Refundido de la LGDCU fue promulgado en el año 2007 y, por tanto, lleva menos de cinco años en vigor, no existiendo doctrina jurisprudencial en relación con los preceptos de la misma citados como infringidos, concretamente relativa a la DT3 ª (motivos 6º y 7º).

Ambos recursos fueron admitidos a trámite, en razón a la cuantía del asunto, por la Interlocutoria de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2011, en virtud, de la cual se dio traslado a las demás partes comparecidas conforme a lo dispuesto en el art. 485 LEC .

En sus respectivos escritos de oposición a los recursos, las representaciones de CSL BEHRING, de INSTITUTO GRIFOLS S.A., de MEDIA PHARMA S.A. y BAXTER S.L. alegaron expresamente y con carácter previo la falta de competencia de este Tribunal Superior de Justicia para conocer del recurso de casación y, por ende, del recurso extraordinario por infracción procesal, por considerar, en esencia, que la cita en aquél de preceptos de Derecho civil catalán se había realizado fraudulentamente, con el único fin de alterar la competencia funcional para conocer de los recursos, que debía corresponder al Tribunal Supremo.

3 . Evacuados los escritos de oposición a los recursos, por resolución del Excmo. Sr. Presidente de esta Sala se decidió convocar el Pleno para conocer de los mismos, de manera que, finalmente, el 3 de noviembre pasado se resolvió, al amparo del art. 62 LEC , ' oír a las partes personadas por el término de CINCO DÍAS a fin de que aleguen lo que a su derecho convenga en relación con la posible incompetencia de este Tribunal y la competencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en atención a las alegaciones contenidas en los escritos de oposición al recurso en relación con la consideración de cuestión nueva de la cita de los preceptos de derecho civil catalán... '.

En el mencionado incidente, evacuaron alegaciones todas las partes, CSL BEHRING, INSTITUTO GRIFOLS S.A., MEDIA PHARMA S.A. y BAXTER S.L en el sentido -ya adelantado- de que fuera declarada la incompetencia de este TSJ, aunque con soluciones diferentes, y la recurrente (ACH), en sentido contrario, postulando que prosiguiera el trámite ante esta Sala hasta dictar Sentencia definitiva sobre el fondo de los recursos.

4 . Por Providencia de 28 de noviembre pasado se tuvo por evacuado el trámite excepcional de alegaciones y se convocó la continuación del Pleno para el día 19 de diciembre pasado, fecha en la que efectivamente se celebró, quedando el Rollo visto para resolución.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Caros Ramos Rubio, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

1 . La competencia para conocer el presente recurso fue asumida inicialmente por esta Sala conforme a los arts. 73.1.a) de la LOPJ y art. 478.1, párrafo segundo y DF 16.1, regla 1ª, de la LEC , en virtud de la Interlocutoria de fecha 26 de mayo de 2011, al advertir que el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de ACH se hallaba -aparentemente- fundado en el ordinal 2º del art. 477.2 LEC e invocaba, en sus dos primeros motivos, la infracción de preceptos de Derecho civil catalán, concretamente, la del apartado b) de la Disposición Transitoria Única de la Llei 29/2002, de 30 de diciembre , Primera Llei del Codi Civil de Catalunya (CCCat), y la del art. 121-20 CCCat .

En dichos motivos, íntimamente relacionados entre sí, sobre la premisa de que a las pretensiones no ejercitadas en Cataluña antes del 1 de enero de 2004 -en este caso, la demanda fue presentada el 22 de diciembre de 2006- deben aplicárseles las normas del Llibre Primer del Codi Civil de Catalunya que regulan la prescripción y la caducidad cuando el plazo fijado en éste -en concreto, para las obligaciones personales que no tengan señalado ninguno especial es el de 10 años previsto en el art. 121-20 CCCat- sea más corto que el establecido en la regulación anterior -en el mismo supuesto, el de 15 años del art. 1.964 CC -, se defiende la tesis conforme a la cual el sustrato fáctico del recurso -la infección por el virus del VIH causada por la administración, durante cierto periodo de tiempo y a un número determinado de pacientes, de diversos fármacos y productos hemoderivados destinados a combatir los efectos de la hemofilia, así como las complicaciones posteriores consecuentes-, no constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana, sino de responsabilidad contractual o, a lo sumo, de uno especial propio de la legislación de defensa de los consumidores, ajeno al art. 1.902 CC y, por tanto, también a la previsión específica del art. 1.968.2 CC , por lo que el único plazo de prescripción que podía considerarse al tiempo de producirse los hechos enjuiciados -se admite que, en virtud de lo dispuesto en el art. 143 de la LGDCU (2007), ese plazo es hoy de 3 años- no puede ser otro que el general de las obligaciones.

No obstante, tal y como advirtieron a la Sala las demás partes comparecidas, sucede que la alegación contenida en esos dos primeros motivos del recurso de casación fue formulada por primera vez en el escrito de interposición de los recursos, previa la simple mención de los preceptos en el escrito de preparación, hasta el punto de que puede decirse que constituye una cuestión nueva no planteada ni en la primera ni en la segunda instancia, que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Primera del TS (por todas, vid. las STS 1ª 327/2011 de 10 may. -FJ3 - y 362/2011 de 7 jun . -FJ4.57-), de la que participa esta misma Sala (por todas, la STSJC 42/2005 de 14 nov . -FJ2-), debería dar lugar a su inadmisión sin entrar a examinarla, atendido que no es de recibo introducir en el recurso de casación ' un elemento de controversia ' ajeno al debate en las instancias, lo que incluye la invocación de preceptos jurídicos no alegados con anterioridad, si con ello se modifican los términos de la controversia, ya que dicho planteamiento afectaría al derecho de defensa y a los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia.

2 . Pues bien, es cierto que ACH ha venido pretendiendo, ya desde la demanda, configurar el supuesto de autos como un caso ajeno a la responsabilidad extracontractual, en el que no puede existir una relación jurídica previa entre las partes, para configurarlo como propio de la responsabilidad obligacional o contractual, por entender que, a pesar de no haber contrato entre las partes, sí se advierte algún tipo de relación jurídica entre ellas, como la que existe entre productores o distribuidores de un producto defectuoso, por un lado, y consumidores del mismo, por otro, aunque éstos no lo hayan adquirido directamente de aquéllos, sino de un intermediario o minorista, defendiendo, en consecuencia, la inaplicación al caso del art. 1.968.2 CC . Ahora bien, entre los fundamentos de derecho de la demanda, solo se citaban en apoyo de dicha pretensión diversos artículos del CC y de la LGDCU aprobada por Ley 26/1984, de 19 de julio, y ninguno de los preceptos de Derecho civil catalán que ahora se traen a colación en el recurso de casación.

Cabe decir, que todos los Laboratorios farmacéuticos demandados invocaron en sus respectivos escritos de contestación la demanda, aparte de otros hechos obstativos de las dos pretensiones de la actora la del resarcimiento de los daños derivados de la mera infección del VIH y la del resarcimiento de los perjuicios ' por encima de la mera infección '-, su prescripción por el transcurso de más de un año desde que pudo ser ejercitada (1989), con base en el art. 1968.2 CC en relación con el art. 1.902 y el art. 29 de la LGDCU de 1984, al no operar el plazo de tres años previsto en la Ley 22/1994 , de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos (LPD), que solo es aplicable a los productos puestos en circulación después de julio de 1994.

Incluso, alguna de las demandadas (BAXTER S.L.) se refirió expresamente a la inaplicabilidad del CCCat, a la vista de lo dispuesto en la DT1ª de la Llei 29/2002 en relación con el art. 121-21, apartado d), del CCCat, que establece el plazo de tres años para la prescripción de la responsabilidad extracontractual.

3 . Por su parte, la Sentencia de primera instancia, a la hora de decidir sobre la normativa aplicable para resolver sobre ' el hecho excluyente ' de la prescripción invocado por todas las demandadas, también descartó expresamente -aun sin haberle sido planteada la cuestión- la aplicación de la normativa catalana de la siguiente forma (FD3): ' ...para ello atenderemos, fundamentalmente, al Código Civil común, normativa vigente en Catalunya -salvo alguna especialidad contenida en la Compilació-, antes del 1 de enero de 2.004, fecha de entrada en vigor del Llibre I del Codi Civil de Catalunya cuyo Título II, arts. 121.1 y ss ., regula 'La prescripció i la caducitat': es claro, a la vista del relato de hechos probados, que las acciones ejercitadas por la ACH habían nacido antes de esa fecha y por la Disposición transitoria única de la Llei 29/02, de 30 de desembre (apartados a y b) resultará de aplicación la normativa anterior .' El juzgador de primera instancia concluyó, también expresamente, que el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas por ACH no podía ser otro que el del año previsto en el art. 1.968.2° CC , y no el de los quince años contemplados en el art. 1.964 CC , postulado por la actora.

No procede ahora analizar las razones que fueron ofrecidas en la Sentencia de primera instancia para justificar dicha decisión. En cambio, lo que sí procede es recordar que, en su recurso de apelación contra dicha sentencia, la demandante ACH ciertamente insistió en la tesis de su demanda y en el hecho de que debería aplicarse al caso ' el plazo prescriptivo general ' de las obligaciones, en alusión inequívoca al art. 1.964 CC y sin mencionar para nada la legislación catalana sobre prescripción, silencio que contrasta llamativamente con la referencia que el recurso de apelación contenía al plazo de tres años especialmente previsto en el art.

143 LGDCU (2007), cuya aplicación excluyó por tratarse de productos puestos en circulación antes del 8 de julio de 1994 (DT3ª LGDCU 2007).

Por otra parte, de la misma manera y en base a los arts. 1.968.2° y 1.969 CC , el juzgador de primera instancia decidió que, en atención a las pruebas practicadas, el inicio del cómputo de dicho plazo prescriptivo, para la ' acción indemnizatoria por el mero contagio del VIH ', había tenido lugar el 31 de diciembre de 1996, fecha en la que la gran mayoría de los asociados de ACH (todos salvo 4, para los que se fijó una fecha imprecisa posterior, incluida, según los casos, entre los años 1997 a 1999) ya conocía ' o estaba en disposición de conocer ' la infección por el VIH y, por tanto, los así diagnosticados habrían podido ejercitar a partir de ese momento su pretensión. Por ello, el juzgador de primera instancia entendió que para cuando, más de un año después (el 07/05/1998), casi todos los afectados (no todos) formularon sendos actos de conciliación contra todos los demandados, ya había prescrito esta primera pretensión, teniendo en cuenta, además, que la demanda que ha dado origen a este pleito no se llegó a interponer hasta después de transcurrir casi 10 años (el 27/12/2006).

Es por ello que en la Sentencia de primera instancia se absolvió a los demandados de la primera pretensión, aunque no de la segunda.

Por otra parte, ACH continuó discutiendo en apelación el día de inicio del cómputo, al defender la tesis de que el plazo prescriptivo no pudo comenzar ' ipso facto ' con la comunicación a los afectados del diagnóstico de seropositividad al VIH, porque, además de no quedar acreditada -según su entender- la fecha paciente por paciente ni el contenido de la información suministrada, con él no se pudo transmitir a cada uno de ellos toda la información necesaria para ejercitar la acción correspondiente, correspondiendo a las demandadas la carga de la prueba. Sin embargo, al alegar en la misma ocasión que, en cualquier caso, la prescripción habría quedado interrumpida, conforme al art. 1.973 CC , por el acto de conciliación intentado frente a la mayoría de las demandadas en el 7 de mayo de 1998 -de hecho, fue ACH la que aportó con su demanda las actas de conciliación intentadas sin efecto, de las que se desprende que frente a una de ellas se adelantó incluso al mes de febrero de ese año-, aceptó ya entonces de manera inequívoca e indiscutible que, al menos, éste sí era el dies a quo .

4 . Así las cosas, la Sentencia de apelación recurrida ante nosotros, por lo que se refiere a la pretensión de responsabilidad por el mero contagio del VIH, después de calificar el supuesto de propio de la responsabilidad extracontractual , consideró aplicable el art. 1.968.2 CC , y no el art. 1.964 CC , en base a lo que resulta de la jurisprudencia del TS -las SSTS 1ª 961/2008 de 15 oct . y 187/2010 de 18 mar ., a las que cabe añadir varias otras que forman un cuerpo de doctrina firme y reiterada- y fijó como dies a quo para dicha pretensión ' el momento en que los afectados tomaron conocimiento de haber sufrido tal infección ' lo que, según la Audiencia Provincial, ocurrió ' a lo largo de los años 90 ' y, en todo caso, en el año 1998 , cuando se plantearon las demandas de conciliación frente a los laboratorios demandados (FD4).

Cabe decir que, aun cuando la Audiencia Provincial descartó la prescripción de la otra pretensión -la dirigida a exigir responsabilidad por ' los perjuicios ocasionados por encima de la mera infección por el VIH '-, estimó la apelación de las demandadas y las absolvió por razones distintas y completamente ajenas a la cuestión competencial que ahora se debate.

5 . Pues bien, en su recurso extraordinario por infracción procesal, ACH pretende combatir, por infracción del art. 217.1 y 3 LEC y del art. 24 CE , que pueda considerarse dies a quo el de ' la detección de la seropositividad al VIH ' (2º y 3er motivos), pero no contiene ninguno que se dirija a cuestionar que el inicio del cómputo se produjera inevitable e indiscutiblemente en el momento en que ACH, según consta en su propia demanda, intentó infructuosamente la conciliación frente a las demandadas (lo más tarde, el 07/05/98). De la misma forma, el único motivo del recurso de casación relativo a dicho tema, en el que se denuncia la infracción del art. 1.969 CC (5º motivo), solo pretende discutir que se pueda considerar dies a quo ' el momento en que se hubiera suministrado al afectado la información de ser seropositivo al VIH '.

Por su parte, en el escrito de alegaciones presentado en el incidente del art. 62 LEC , al discutir que se trate de una cuestión nueva, la recurrente ACH se limita a alegar que, al hallarse referidas las normas catalanas invocadas a la prescripción y ser ésta una cuestión introducida en la causa por las demandadas a las que se ha dado la razón, éstas no pueden pretender que se trate de una cuestión nueva, teniendo en cuenta que la aplicación de la norma se rige por el principio iura novit curia , máxime cuando a lo largo del pleito ha habido diversas referencias a la legislación catalana y al plazo prescriptivo de los 10 años (art. 121-20 CCCat). Por otra parte, al decidir tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial aplicar la legislación civil estatal ha descartado tácitamente la aplicación de la legislación catalana, por lo que su invocación en casación es perfectamente admisible.

6 . A la vista de todo lo expuesto y teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado c) de la Disposición Transitoria Única de la Llei 29/2002 en relación con el día de inicio del cómputo aceptado en el propio recurso, resulta claro y evidente que la legislación catalana no es en modo alguno aplicable al caso del recurso.

En efecto, aunque aceptáramos a efectos dialécticos la tesis de la recurrente ACH conforme a la cual la responsabilidad pretendida en el supuesto del presente recurso no es de naturaleza extracontractual, sino contractual -lo que, por lo demás, constituye el núcleo jurídico de la cuestión y la ratio decidendi de la sentencia recurrida, a la que se condiciona la aplicación de los plazos de prescripción-, y que, por tanto, el plazo prescriptivo a tener en cuenta no puede ser el breve de un año asignado a aquélla por el CC -por nadie se ha pretendido que lo sea el de tres años fijado en el art. 121-21.d) CCCat, que, por otra parte, no serviría de nada a los propósitos de la recurrente-, sino el general descrito en el art. 1.964 CC , para el Derecho civil estatal (15 años), o en el art. 121-20 CCCat, para el Derecho civil catalán (10 años), una vez que el inicio de su cómputo ha quedado fijado de modo indiscutible, como máximo, en mayo del año 1998, es evidente que, en virtud de lo dispuesto en el apartado c) de la Disposición Transitoria Única de la Primera Llei del CCCat (29/2002), en ningún caso podría aplicarse la legislación catalana, porque, aun siendo más largo el plazo del CC, al haber iniciado su cómputo en el año 1998 se habría consumado necesariamente antes (mayo de 2013) que el cómputo del plazo del CCCat, el cual no podría iniciarse antes del 1 de enero de 2004 ni concluirse antes del mismo día del año 2014, al advertirse en dicha norma que, si el plazo establecido por la regulación anterior, pese a ser más largo, se agotase antes que el plazo establecido en la Llei 29/2002, ' la prescripció es consuma quan ha transcorregut el termini establert per la regulació anterior '.

La cuestión así planteada adquiere dimensiones de un verdadero fraude procesal ( art. 11.2 LOPJ y art. 247.2 LEC ), que afecta directamente al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ), si se tiene en cuenta que la única finalidad que puede advertirse en tan infundada alegación no puede ser otra que la de sustraer el conocimiento de los recursos, por mor de lo dispuesto en el art. 478.1, párrafo 2º, y en la DF 16.1, regla 1ª, de la LEC , al Tribunal Supremo, que ha resuelto diversos supuestos similares y tiene un cuerpo de doctrina ya firme (contenida, entre otras, en las SSTS 1ª 961/2008 de 15 oct . y 187/2010 de 18 mar .) que, en contra de los intereses de la recurrente ACH, viene considerando los hechos irremediablemente incursos en la responsabilidad civil extracontractual y asignándoles un plazo breve de prescripción.

En consecuencia, atendido que consideramos que mediante la sorpresiva invocación del art. 121-20 CCCat y de la DT3ª de la Llei 29/2002 lo que pretende la recurrente ACH es alterar la competencia para conocer de los presentes recursos, que en realidad corresponde a la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, previa la anulación - conforme a lo prevenido en los arts. 11.2 LOPJ y 247.2 LEC - de nuestra anterior resolución interlocutoria de 26 de mayo de 2011 y la inadmisión a trámite de los dos primeros motivos del recurso de casación infundada y fraudulentamente invocados, procede -como dispusimos en el supuesto de nuestro ATSJC 14 jul. 2008, que dio lugar a la asunción de competencia por parte del TS, aunque seguidamete decidiera su inadmisión por ATS 1ª 12 ene. 2010 - que, una vez privados de esta manera del imprescindible elemento de conexión con la normativa catalana y de acuerdo con lo previsto en el art. 62 LEC , nos abstengamos de conocer de los restantes motivos de dicho recurso, así como de todos los del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente con él, declarando nuestra incompetencia al efecto y dando ocasión a las partes para que ejerciten sus derechos conforme a la previsión contenida en el art. 62.2 LEC , sin perjuicio de lo que pueda estimarse por la Sala Primera del Tribunal Supremo en orden a su admisión a trámite y, en su caso, a su enjuiciamiento.

En su virtud,

Fallo

ANULAMOS nuestra Interlocutoria de fecha 26 de mayo de 2011, por la de que nos declaramos competentes y admitimos a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por ACH, representada por el Procurador Sr. D. Alfredo Martínez Sánchez, contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2011 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 738/08 , y en su lugar, INADMITIMOS los dos primeros motivos del recurso de casación, nos ABSTENEMOS de conocer de los restantes motivos de dicho recurso, así como de todos los del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente con él, y DECLARAMOS la incompetencia de esta Sala, procediendo a la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante ella en el plazo de DIEZ DÍAS .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en el rollo con advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno. Póngase en conocimiento la presente resolución de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (su rollo de apelación núm. 738/08 ).

Así lo acordamos, mandamos y firmamos; doy fe.