Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 72/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Cassació i extraordinari per infracció processal núm. 72/2016

Recurrent: Lidia i altres

Procurador: José Castro Carnero

Lletrat: Enric Surinach Nogué

Recorreguda: Pura

Procurador: José A. López-Jurado González

Lletrat: Mª Mar Tarancon Rodríguez

-Sec. 1a AP Bcn, Rotlle 386/14

-1a Inst. 3 Vic, Ordinari 825/11

INTERLOCUTÒRIA

President:

Il lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Magistrats:

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 24 d'abril de 2017

Presentats els escrits anteriors dels Procuradors Sr. José Castro Carnero i Sr. José A. López-Jurado González s'uneixen a les actuacions; i,

Antecedentes

Primer.-Per la representació processal de la Sra. Lidia i altres es va interposar en temps i forma recurs de cassació i extraordinari per infracció processal contra la Sentència dictada en data 8 de febrer de 2016 per la Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, en el rotlle d'apel lació núm. 386/14 .

Segon.-Per provisió de 16 de gener proppassat es va donar trasllat a les parts personades sobre la possible causa d'inadmissibilitat dels recursos interposats. Les parts han fet les al legacions que han considerat escaients.

Ha estat ponent l'Il lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER.-

La sentència dictada per l'Audiència Provincial va revocar la sentència de Primera Instància i va estimar la demanda presentada per la senyora Pura contra la senyora Lidia i d'altres estimant conseqüentment l'acció negatòria de servitud de pas exercida en la demanda i declarant que les finques propietat de l'actora núms. NUM000 i NUM001 del Registre de la Propietat de Vic no estaven gravades per aquest dret real.

Contra l'esmentada resolució els demandats hi interposen recurs extraordinari per infracció processal i recurs de cassació per interès cassacional.

Com és sabut i tal com disposa la disposició addicional setzena de la Llei d'enjudiciament civil, apartat cinquè, quan contra una mateixa resolució hom hi interposa conjuntament recurs extraordinari per infracció processal i recurs de cassació la Sala examinarà en primer lloc l'admissibilitat del de cassació i només quan aquest sigui admissible, estudiarà el per infracció processal.

Els recurrents denuncien com a preceptes legals infringits els articles 566-2 , 566-7 i 566-12 de la Llei 5/2006 de 10 de maig, que aprovà el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya que tracta dels drets reals .Els

esmentats preceptes legals regulen la constitució de les servituds, la servitud forçosa de pas i les conseqüències de les modificacions de fet de les finques dominats i/o servents.

L'interès cassacional el centra la part recurrent en el fet que, al seu entendre de l' article 566-7 del CCCat se'n deriva que una finca (o varies tal com aquí succeeix) enclavada entre d'altres alienes i sense sortida a la via pública té dret a una servitud de pas, malgrat no hi hagi títol.

En concret diu el recurs en descriure l'interès de cassació:'En este sentido, en el presente caso concurre interés casacional puesto que constituye el motivo del Recurso que se fije como doctrina que la Sentencia judicial que deba resolver las pretensiones en un procedimiento sobre ejercicio de la acción negatoria de servidumbre puede y debe desestimar dicha acción, si de las alegaciones de la parte demandada y de la prueba practicada, rectamente valorada, se desprende la existencia de servidumbre que sea resultado, ya sea de una constitución por título o consentimiento (en la forma que ya han establecido las Sentencias de éste Tribunal Superior y del Tribunal Supremo citadas en el motivo segundo del presente escrito), ya sea por la concurrencia de la situación fáctica de imposibilidad de acceso a una vía pública, a consecuencia del carácter 'enclavado' de la finca, sin necesidad por parte de los demandados de ejercitar simultáneamente una acción por la que se inste la constitución de una servidumbre forzosa de paso'.

Lligat amb aquest interès cassacional els recurrents citen varies sentències d'aquest Tribunal Superior de Justícia que tracten el caràcter espiritualista del títol que pot servir de base per a constituir el dret de servitud, en aquest sentit, aquesta jurisprudència ha deixat clar que el títol no ha de tenir forma 'ad solemnitatem', sinó que: es pot manifestar de manera implícita o explicita, inclòs de forma tàcita.

El problema és que en la contesta a la demanda els ara recurrents varen invocar l'existència del títol que donà lloc a les distintes servituds de pas en favor de les respectives finques, per tal d'oposar-se a l'acció negatòria exercida en la demanda; només amb un caràcter un tant secundari varen invocar la constitució de les dites servituds per virtut de la impossibilitat d'accés o sortida a una via pública ( art. 566.2 del CCCAT ) és a dir, el dret de servitud de pas amb caràcter forçós.

La sentència de l'Audiència rebutja l'existència de títol exprés que constituïts les distintes servituds en dir:'La finca matriz de la que, en última instancia, proceden las de los demandados, es la registral NUM000 , que, a su vez, colindaba con la registral NUM001 , también propiedad de la demandante. Es esta última la que según su descripción registra, linda con la CALLE000 (LINDA: frente Oeste con la CARRETERA000 ; a la derecha entrando Sur, con la CALLE000 ; y a la izquierda Norte y al fondo Este, con resto de la finca de que se segregó. Doc. 3 de la demanda).

La registral NUM000 no consta que haya lindado jamás con la CALLE000 . No ha venido a los autos la inscripción registral de esta finca con anterioridad a la segregación de la registral NUM002 , que es de la que proceden las de los demandados; pero, en cualquier caso, y por lo que aquí interesa, al segregarse de ella la NUM002 , en el año 1987, para venderse a la compañía mercantil Marcjor, S.A., ésta no lindaba con la CALLE000 . Se la describe como 'Cubierto almacén con una porción de patio rodeándolo por el Norte, Este y Sur, sito en la CARRETERA000 número noventa y dos... y linda: al Oeste con la CARRETERA000 y con resto de finca de que se segrega; al Norte, con Lorenza o sucesores; al este, asimismo con Lorenza o sucesores; y al sur con parcelas segregadas de la misma finca' (doc. 7 de la demanda). Debe señalarse que no se ha probado, ni alegado siquiera, que la descripción registral de la finca NUM002 , en cuanto a los linderos que constaban en el Registro de la Propiedad, difiriese de su realidad física.

Así pues, de las sucesivas segregaciones que han dado lugar a las fincas de los demandados, el último acto en que intervino la actora, -que no se discute que es la propietaria de la porción de terreno por la que acceden aquéllos a sus fincas-, fue esa segregación y venta de la vinca NUM002 , que no lindaba con la CALLE000 , por lo que difícilmente pueden sostener los demandados que ostenten título para tal acceso porque así se establece en sus escrituras de compraventa.

Fue en la segregación que se llevó a cabo de la NUM002 , constituyendo la NUM003 , cuando aparece por primera vez referenciada la CALLE000 . Pero esta segregación ya es totalmente ajena a la actora, como se verá'.

Amb aquestes afirmacions l'existència de títol de constitució de les servituds ja exprés, ja tàcit, queda exclosa.

Pel que fa al dret a diverses servituds forçoses de pas per no tenir accés, les finques dels demandats a la via pública, cal tenir present que la sentència impugnada raona en el següent sentit: 'Como se ha razonado, no consta que los demandados tengan título constituido de forma voluntaria, pero tampoco de forma forzosa. Para lograr este último sería necesario que se hubiera ejercitado una pretensión en tal sentido frente a la actora, a través de la correspondiente reconvención, donde la demandada reconvencional hubiera podido oponerse, y se hubiera podido discutir si efectivamente las fincas están enclavadas sin salida a la vía pública, cuál sería el punto menos perjudicial o incómodo para las fincas gravadas ( art. 566.7-2 CCCat .), y la indemnización que, en su caso, debería establecerse a favor del fundo gravado ( art. 566.10 CCCat )'.

SEGON.-

Amb els anteriors antecedents no poden ésser ateses les pretensions dels recurrents en el sentit que aquesta Sala apliqui al cas en debat la doctrina sobre la possibilitat de constituir una servitud, en aquest supòsit de pas, ja per concórrer un títol implícit o tàcit, ja per existir el dret a la creació de varies servituds forçoses de pas. Pel que fa al títol tàcit o implícit no ha quedat provat, i pel que fa a la servituds forçoses en no ésser objecte de reconvenció tampoc s'ha practicat prova suficient sobre la seva procedència, per tant d'entrar en aquest debat, no tant sols provocaríem indefensió a la part demandant que no s'ha pogut oposar suficientment a la seva improcedència, sinó també als recurrents que no varen practicar prova suficient, en sentit contrari, es a dir per provar que esqueia la seva constitució. En tot cas, en ésser una acció no prejutjada de concórrer realment les premisses per la creació de varies servituds forçoses de pas, els demandats poden acudir a la via judicial per a la seva constitució.

La part recurrent cita per tal de determinar el susdit interès cassacional diverses sentències d'aquest Tribunal Superior de Justícia i del Tribunal Suprem, cita amb la que pretén acreditar que la sentència de l'Audiència contradiu la doctrina forjada en les mateixes.

TERCER.-

Insisteix en declarar també provat l'Audiència que: 'Los demandados adquirieron sus respectivas fincas en el año 1993, excepto Don Pio , que la adquirió en el año 1997, y en sus escrituras como ya se ha señalado, se las describe, a todas ellas, como situadas en la CALLE000 sin número, lo que también se ha señalado, no responde a su realidad física, ya que no lindan con la CALLE000 , como tampoco lindaba la finca NUM003 , de la que proceden todas, porque tampoco ésta lindaba con la CALLE000 , y no podía lindar porque, a su vez, la NUM002 , segregada por la actora de la NUM000 , de su propiedad, tampoco lindaba con la CALLE000 .

En conclusión, y con independencia del alcance que pudiera darse a la mención de que las fincas de los demandados están situadas en la CALLE000 sin número de Vic, -cuando resulta que no lindan con la calle-, y de si dicha mención pudiera llegar a considerarse, o no, un acto de constitución de servidumbre de paso a su favor para acceder a las mismas desde la mencionada CALLE000 , el hecho de ser la actora totalmente ajena a esa descripción hace que deba desestimarse su alegación de que tienen título que les habilite para ello, toda vez que es dicha demandante la propietaria de la porción de terreno por donde se lleva a cabo el paso'.

Conseqüentment, el recurs de cassació per existència de títol exprés o tàcit no pot ésser admès, per partir d'un factum distint del que fixa l'Audiència Provincial i i pel que fa a la constitució d'una servitud forçosa de pas en el supòsit tractar s'hauria d' haver invocat en reconvenció, ja que cas contrari es produiria indefensió a l'altra part que no es va poder defensar d'aquesta petició, i també a la pròpia part recurrent que no practicà prova suficient sobre el tema en tractar-lo de forma secundaria.

QUART.-

Es per aquest motiu que el recurs presentat a l'empara de l' article tercer, apartat a) de la Llei 4/2012 de 5 de març de 2012 reguladora del recurs de cassació en matèria de dret civil català, no pot ésser admès en no concórrer interès cassacional.

Conseqüentment tampoc pot ésser admès el recurs extraordinari per infracció processal, ja que com ha dit de forma reiterada aquesta Sala en compliment d'allò que estableix la disposició final setzena de la Llei d'enjudiciament civil, apartat cinquè, quan contra una mateixa resolució hom interposes conjuntament recurs extraordinari per infracció processal i recurs de cassació, la Sala examinarà, en primer lloc, si la resolució és susceptible de cassació, i si no fos així acordarà també la inadmissió del recurs per infracció processal. ( A TS 1ª 30 set. 2003 -rec. 852/03 ).

Certament, l'interès cassacional s'hauria de basar citant dues sentències, com a mínim, la 'ratio decidendi', és a dir el 'nucli jurídic' de les quals, que constitueix el nus gordià o l'essència de les mateixes, hauria de coincidir amb el de la sentència que s'impugna, posant de relleu que aquesta darrera infringeix la doctrina que es deriva del dit nucli jurídic, ja que, és sabut, que per tal d'ésser admès el recurs de cassació per interès cassacional, en concret per contradicció a la jurisprudència fixada en dues o més sentències dictades per aquest Tribunal Superior de Justícia, és requisit imprescindible denunciar aquesta contradicció.

Conseqüentment, el recurs vulnera de forma patent les exigències que aquesta Sala ha fet paleses, amb expressa cita de l'Acord del Ple no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Suprem de 30 desembre de 2011, al qual aquest Tribunal fa remissió en el seu de 22 març de 2012, en el sentit que: per a l'admissió de cadascun dels motius de cassació, per l'apartat b) de l' article 3 de la Llei 4/2012 , s'ha de raonar motiu per motiu com, quan i en quin sentit la sentència que es recorre ha infringit els preceptes legals invocats amb referència a la jurisprudència que ja té precedents en la Sala o amb aquella que el recurrent considera que s'hauria d'establir amb caràcter general. Aquesta exigència implica que cal efectuar una correcta descripció de la vertadera ratio decidendi de la sentència que es recorre que s'ha d'incorporar a mode de síntesi en l'encapçalament o formulació del motiu, per tal que aquest Tribunal Superior de Justícia pugui abordar la decisió sobre el supòsit concret.

Contràriament a l'anterior exigència una lectura en profunditat del recurs fa ben evident que davant de valoració ponderada de la prova sotmesa a la consideració de l'Audiència Provincial, el recurs l'únic que pretén es canviar aquesta valoració per tal d'obtenir una resolució favorable als seus interessos.

De tot l'exposat se'n desprèn que el recurrent incideix en un defecte habitual que es presenta en la interposició dels recursos de cassació, que consisteix en fer supòsit de la qüestió, ja que no compleix les exigències de la normativa processal per a presentar aquests recursos, ni tampoc les fixades per la doctrina d'aquest Tribunal Superior de Justícia per a l'admissió del recurs

CINQUÈ.-

Les exigències del recurs de cassació per interès cassacional derivades de la Llei 4/2012 de 5 de març reguladora de la cassació en matèria de dret civil de Catalunya, coincideixen amb les derivades de l' article. 477, 2 , 3 i 3 de la LEC , això es, en primer lloc, cal que en l'escrit d'interposició del recurs de cassació es citi amb claredat el precepte legal o norma que s'estimi infringida i en segon lloc, el recurs ha de presentar interès cassacional.

La ratio legis del recurs de cassació per interès cassacional - art. 477.2. 3 LEC - no és la decisió del cas concret, sinó precisament fixar la doctrina a seguir sobre una determinada qüestió jurídica sobre la qual hi hagi doctrina contradictòria de les audiències provincials, o no s'hagi dictat jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia o corregir la defectuosa interpretació de la norma, per al cas que la sentència recorreguda entre en oberta contradicció amb la de la Sala civil del Tribunal Superior de Justícia; sense que pugui configurar-se com una tercera instància ja que la Sala no pot entrar a valorar de nou la prova, fora de perill que s'hagi interposat recurs extraordinari d'infracció processal i s'admeti prèviament el recurs per interès cassacional que és condicionant de l'anterior.

SISÈ.-

La descripció del concret interès cassacional del recurs de cassació requereix, per tant, l'expressió, de quin és el concret o els concrets pronunciaments de la sentència d'apel lació que es combaten, quina és la ràtio decidendi que, motiu pel motiu, fonamenta aquests pronunciaments en la resolució impugnada i en quina mesura aquells i aquesta constitueixen una vulneració dels preceptes legals de dret substantiu citats com infringits.

Així, l'interès cassacional, es configura com un pressupost imprescindible de l'admissió del recurs de cassació, i fa referència necessàriament a una quaestio iuris de dret substantiu, el que explica que la cassació tingui atribuïda només una funció nomofilàctica relativa al dret substantiu, ja que la matèria processal es reserva per al recurs extraordinari per infracció processal, incloent en la mateixa tot el relatiu a les qüestions de jurisdicció, competència objectiva i funcional ( art. 469, 1,1 Lec ) a les normes reguladores de la sentència -cas de la incongruència o de la vulneració de les regles de la càrrega de la prova- ( art. 469,1 , 2º) i les normes legals que regeixen els actes i garanties del procés quan la infracció determini la nul litat d'acord amb la llei ( art. 469, 1 , 3 LEC ).

Això ha de ser realitzat com més amunt s'ha dit, conforme determinen les Actuacions del TS i l'Acord del Ple del TS de 30 de desembre de 2011, amb la suficient claredat i precisió a la capçalera o en la formulació del motiu indicant la jurisprudència que se sol licita que la Sala formuli ( art. 483.2.2º en relació amb l ' art. 481.1 de la LEC ) sense obligar el Tribunal a endinsar-se en els fonaments per comprovar la concurrència dels requisits legals ja que en altre cas, el tràmit d'admissió no tindria sentit.

SETÈ.-

En el cas que s'examina l'escrit d'interposició del recurs emmalalteix dels requisits exigibles per a la seva admissió per interès cassacional ja que no es conté ni es descriu amb claredat en forma separada, com és la doctrina que ha desconegut el Tribunal a quo, o quina és la que es sol licita declari aquest Tribunal, limitant-se a formular el seu desacord amb la mateixa i a pretendre que es pronunciï la Sala respecte d'una acció no exercitada en no constar constituïda en cap moment una servitud forçosa de pas.

En el cas en debat el recurrent insisteix en combatre la valoració probatòria que feu la sentència de l'Audiència Provincial respecte a l'existència de títol per tal de tenir dret a les servituds qüestionades, i també en la concurrència dels requisits per donar lloc a la constitució de una servitud de pas per cadascuna de les finques propietat dels demandats en la instància, però el cert és que aquestes afirmacions no poden sustentar la concurrència d'un interès cassacional quan son contradictòries amb els fets declarats provats per l'Audiència, en tenir caràcter casuístic.

Conseqüentment en ésser el raonament de l'Audiència clar i explícit, i en fer supòsit de la qüestió el recurs de cassació interposat, en contradir la declaració fàctica de l'Audiència Provincial, és procedent la inadmissió del recurs de cassació i conseqüentment de l'extraordinari per interès cassacional, amb expressa a imposició de costes, en virtut del que disposen els articles 394 i 398 de la LEC .

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DECIDEIX:

INADMETREels recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats per la representació processal dels senyors Lidia i altres contra la Sentència de data 8 de febrero de 2016 dictada per la Secció Primera l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d'apel lació núm. 386/14 la qual es confirma íntegrament, amb expressa imposició de les costes causades a la part recurrent i pèrdua dels dipòsits constituïts.

Contra aquesta resolució no es pot interposar cap recurs ( art.483.5 LEC ).

Així ho acorda la Sala i signen el president i els magistrats esmentats més amunt. En dono fe.