Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación núm. 8/2011
AUTO
Presidente:
Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero
Magistrados:
Ilmo Sr. D. Enric Anglada Fors
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada
Barcelona, 19 de abril de 2012.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos del Ministerio Fiscal y de la Procuradora de los
Tribunales Sra. Francesca Bordell Sarro en nombre y representación de D. Alexis , únanse a las actuaciones;
y,

Antecedentes

Único. Por la procuradora Sra. Francesca Bordell Sarro en representación del Sr. D. Alexis se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2010 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona en el rollo de apelación núm.

55/2010 . Por providencia de fecha 26 de septiembre de 2011 se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha reseñado esta Sala en reiteradas ocasiones que eximen de cita concreta, siguiendo el mandato derivado de la disposición final dieciséis de la ley de Enjuiciamiento civil , cuando contra una misma resolución dictada en segunda instancia se formulan conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, la Sala examinará la admisibilidad del segundo, puesto que de la misma depende la suerte del primero.

El recurso de casación se presenta por interés casacional, siendo sabido que en dicho supuesto dos son los requisitos que deben concurrir conforme a las previsiones del art. 477, 2 , 3 y 3 de la LEC 1/2000 . En primer lugar, es necesario que en el escrito de preparación del recurso de casación se cite el precepto legal o norma que se estime infringida y, en segundo lugar, el recurso debe presentar interés casacional.

En dicho escrito de preparación del recurso de casación la recurrente no cita precepto de derecho sustantivo alguno, limitándose a denunciar: ' vulneración de la doctrina y Jurisprudencial del Tribunal Supremo y de las audiencias provinciales en relación al derecho superior a proteger y favor filii ' (sic).

De este escrito, que como es sabido es el escrito rector del recurso, no se desprenden ni los preceptos legales que se estiman infringidos por la sentencia de apelación ni tampoco se justifica el interés casacional en forma alguna ( art, 479,4 LEC ).

Así, ni se identifica el núcleo jurídico cuestionado ni la contradicción jurídica que, en su caso, este Tribunal debería resolver como Tribunal de casación. Ni tan siquiera bastaría con que se manifestase que sobre una concreta norma o precepto legal no existe doctrina legal -lo que tampoco se afirma- para admitir a trámite un recurso así planteado.

Lo que debe explicarse en el escrito de preparación del recurso ( ATS de 4-5-2004 y 31-1-2006 ) es dónde radica la existencia del interés casacional, esto es un interés específico en la depuración nomofiláctica del ordenamiento jurídico, lo que requerirá de la expresión del concreto conflicto jurídico que ha surgido en el procedimiento en la interpretación de una norma legal y cuya clarificación para éste y para otros procedimientos similares debe realizar el Tribunal de casación en la función unificadora e integradora del ordenamiento jurídico que le es propia.



SEGUNDO.- Hay que tener en cuenta que tanto el recurso de casación como el recurso por infracción procesal son recursos extraordinarios ya que el principio de tutela judicial efectiva se satisface con las dos instancias ordinarias, y que conforme a reiterada doctrina del TS (vid. AA TS 1ª 30 sep. 2003 -rec. 1018/03 -, 25 may. 2004 -rec. 1456/01 -, 27 jul. 2004 -rec. 661/04 -, 22 feb. 2005 -rec. 1062/04 -, 1 mar. 2005 -rec.

3791/01 -, 24 may. 2005 -rec. 1827/01 - y 21 jun. 2005 -rec. 79/05 -) como de esta propia Sala (vid. por todos el A TSJC 30 may. 2007, el A TSJC 21 ene. 2008 -rec. 80/07- o ATSJC de 3-9-2009), en interpretación de los arts. 477.2.3 º, 479.4 y 483.1 LEC 1/2000 en el escrito de interposición del recurso de casación intentado por la vía del interés casacional donde, además de expresarse clara e inexcusablemente la infracción legal que se pretenda denunciar, con cita de los concretos y correspondientes preceptos legales de derecho sustantivo que se estimen infringidos por el tribunal de apelación, debe describirse también el interés casacional -que ha de estar directamente relacionado con la infracción legal denunciada ( A TS 1ª 30 sep. 2003 -rec. 852/03 -)-, de manera suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, sin que las omisiones o carencias que al respecto se observen en la preparación puedan luego subsanarse en el posterior escrito de de alegaciones previsto en el art. 483.3 LEC .

La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere, por lo tanto, la precisión, sintética pero suficiente, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos.

Así, el interés casacional, cuya determinación se configura como un presupuesto imprescindible de la admisión del recurso de casación, hace referencia necesariamente a una quaestio iuris de derecho sustantivo, lo que explica que la casación tenga atribuida sólo una función nomofiláctica relativa al derecho sustantivo, puesto que la materia procesal se reserva para el recurso extraordinario por infracción procesal, incluyendo en la misma todo lo relativo a las cuestiones de jurisdicción, competencia objetiva y funcional ( art. 469, 1,1 LEC ) a las normas reguladoras de la sentencia -caso de la incongruencia o de la vulneración de las reglas de la carga de la prueba- ( art. 469,1 , 2º) y las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley ( art. 469, 1 , 3 LEC ).



TERCERO.- Cabe advertir, ab initio, que en el presente supuesto ( art. 477.2.3º LEC ) el examen prioritario de la admisibilidad del recurso de casación debe hacerse autónomamente, en base a los hechos declarados probados en la sentencia y abstracción hecha de lo postulado en el recurso extraordinario por infracción procesal y, por consiguiente, al margen de la pretensión contenida en éste de que los hechos declarados probados en la instancia sean reexaminados o revisados, en base a una pretendida infracción de las normas reguladoras de la sentencia o a cualquier otra infracción procesal.

En efecto, como ya se ha avanzado más arriba,mientras continúe en vigor el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios contenido en la Disposición Final 16ª, que sólo permite interponer autónomamente el recurso extraordinario por infracción procesal autónomamente en los supuestos de los ordinales 1º y 2º del art. 477.2 LEC , la admisibilidad de los recursos de esta clase, cuando fueren interpuestos conjuntamente con un recurso de casación basado en el ordinal 3º de dicho precepto, se supeditará en todo caso a la del propio recurso de casación ( regla 5ª DF 16ª), para la cual será preciso justificar la concurrencia del interés casacional en la forma prevista en el art. 479.4 LEC , interpretado en la forma antes expuesta.



CUARTO.- Pues bien, basta leer el escrito de interposición del recurso para comprobar que lo que se interesa es una nueva revisión de las bases fácticas en las cuales la sentencia se asentó para decidir que no habían variado (de forma sustancial o con entidad suficiente) las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de decretar la separación conyugal para cambiar el régimen de la guarda y custodia de la hija de ambos litigantes, dejando claro la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que no podían tenerse en cuenta ( tal como parece pretender el recurrente) las circunstancias que ya existían en aquel momento, puesto que ya fueron valoradas.

A lo expuesto hay que añadir que en el plazo de los diez días de audiencia otorgados el recurrente incide nuevamente en los vicios descritos con lo cual sigue sin plantear conflicto jurídico o interpretativo de una norma legal con pretensión unificadora de la doctrina, e insiste al amparo del principio favor filii en pretender que sean estimadas sus afirmaciones fácticas, que según su modo de ver habrían de conducir a la protección de sus intereses.

El recurso de casación no constituye una tercera instancia, razón por cual procede inadmitir el recurso.

No siendo admisible el recurso de casación tampoco lo es el extraordinario por infracción procesal.



QUINTO.- La inadmisión de ambos recursos comporta la imposición de las costas del trámite a la recurrente ( art. 394 y 398 LEC 1/2000 ).

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido: INADMITIR los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por el Procurador Don Josep Farre Lerin en nombre y representación del señor D Alexis contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el rollo de apelación núm. 162/2008 , la cual se confirma íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 483.5 LEC ).

Así lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.