Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 93/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación núm. 93/2011
AUTO
Presidente:
Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Barcelona, 21 de julio de 2011.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de los procuradores Sr. Jaume Guillem Rodríguez y
Sra. Joana Menen Aventin, únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por el procurador Sr. Jaume Guillem Rodríguez en representación del Sr. Teofilo se interpuso recurso de casación contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2011 dictada por la Sección 17a de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 762/10. Por providencia de fecha 23 de junio de 2011 se dio traslado sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto habiendo efectuado las partes, las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada en la presente litis es la acción de protección de la posesión con carácter sumario a la que se refiere el art. 250. 1. 4º LEC.

La demanda fue interpuesta por los hermanos Amador contra Don. Teofilo con el fin de que éste les reestableciese en el uso del aprovechamiento de un acueducto que venían utilizando pacíficamente desde hacía unos 5 años consistiendo la perturbación actual en el corte del suministro de agua acreditada por la voluntad explicitada de los demandados de recuperar el uso y disfrute de su finca sin las canalizaciones existentes que abastecen de agua a la finca de los actores.

La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda por no considerar acreditado que el corte en el suministro del agua procediese de la mano del demandado.

Por el contario, la Sentencia de apelación estimó la acción posesoria entablada por entender que, con independencia de quien hubiese realizado la rotura de la canalización que suministraba de agua a los actores, había quedado demostrado, a partir de los requerimientos realizados por el demandado, que éste se oponía a que los actores entrasen en su finca para proceder a su reparación, lo que constituía un acto perturbador del ejercicio posesorio al impedir o dificultar la posesión.

Frente a dicha Sentencia pretende la parte demandada interponer recurso de casación por interés casacional invocando la infracción del artículo 521,1 y 522-7 del CCCat, alegando que no existe doctrina del TSJC sobre dichos artículos al llevar la norma menos de 5 años en vigor.



SEGUNDO.- No procede la admisión del recurso de casación.

Esta Sala ha declarado reiteradamente, por todos Auto 2-7-2009 y los que en él se citan (ATSJC 7 Enero 2008 siguiendo la doctrina mantenida por esta Sala en STSJC 43/2006, de 21 diciembre) que la sentencia dictada en procesos sumarios del art. 250. 1ª. 4º LEC no puede ser recurrida en casación al amparo del art.

477. 2 LEC, puesto que: 1º/ Ha sido dictada en un proceso de naturaleza sumaria, que se caracteriza por la limitación de los medios de ataque y de oposición y, sobre todo, por la limitación de los efectos de la sentencia en relación con la cosa juzgada material ( art. 447.3 LEC ), de manera que tras su conclusión todavía se halla abierta la posibilidad de ejercitar una ulterior acción ordinaria sobre la titularidad real de los derechos posesorios, circunstancia ésta que no parece compatible con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que por ello aparece configurado como un último remedio, admisible sólo en ausencia de cualquier otro ordinario, criterio mantenido por otras Sala Civiles y Penales de Tribunales Superiores de Justicia (vid. S TSJ Navarra 23/2002 de 3 de octubre).

2º/ Con anterioridad a la entrada en vigor de la actual LEC aprobada por Ley 1/2000 de 7 de enero, la doctrina reiterada del TS mantenía que no cabía recurso de casación contra las sentencias que recayesen en los procedimientos de esta clase (AA TS 1ª 14 nov. 1995 -Rec. 2731/1995 -, 21 ene. 1997 -Rec. 2397/1996 -, 24 feb. 1998 -Rec. 153/1998 - y 22 sep. 1998 -Rec. 2849/1998 -), con inclusión de los interdictales ( A TS 1ª 10 mar. 2000 -Rec. 535/2000 -) porque, de un lado, tales procedimientos no aparecían mencionados en ninguno de los tres primeros ordinales del art. 1.687 LEC de 1881 y, de otro, siempre se dejaba --y se deja-a salvo el derecho de las partes para acudir a un juicio declarativo ulterior, que habría de ser en el que, caso de concurrir los requisitos legales, podría intentarse el recurso de casación.

La vigente LEC, ha reformado apreciablemente la regulación del recurso de casación, al desaparecer la referencia contenida en el núm. 1º del art. 1.687 a las 'sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias Provinciales en los juicios declarativos ordinarios de mayor cuantía y en los de menor cuantía' que se reseñaban a continuación y sustituirse por la contenida en el art. 477.2, relativa a 'las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales' especificadas en los tres ordinales siguientes: las dictadas para la tutela civil de los derechos fundamentales, en procedimientos cuya cuantía excediere de los ciento cincuenta mil euros y cuando la resolución presentare interés casacional. En este ámbito, el TS ha llegado a considerar la posibilidad teórica de admitir el recurso de casación contra las sentencias dictadas en procedimientos sumarios, aunque sistemáticamente lo rechaza por no cumplir los requisitos necesarios para conformar el interés casacional en los supuestos examinados (AA TS 1ª 29 oct. 2002, 9 dic. 2003, 18 abr.

2006, 28 oct. 2008, 30 Sept. 2008, 11 Nov. 2008, 2 Dic. 2008, 21 abril 2009 y 12 mayo 2009, entre otras).

Declara, en alguna ocasión, que la sentencia impugnada en casación aunque carezca del efecto de cosa juzgada (en el caso se trataba de un interdicto de recobrar la posesión- A TS 1ª 18 jun. 2002 -Rec. núm.

521/2002-) no puede erigirse como obstáculo para acceder a la casación, al no poderse deducir tal exclusión de la redacción del actual art. 477.2 LEC .

No obstante, en línea con lo precedentemente razonado, en concordancia con la distinción entre sentencia de apelación y sentencia de segunda instancia, que ha sido admitida ampliamente por el propio TS con efectos trascendentes sobre la admisibilidad de los recursos de casación (entre otros muchos, los AA TS 1ª 3 y 24 jun. 2003, 19 oct. 2004, 1 feb. 2005, 13 sep. 2005, 7 feb. 2006, 13 feb. 2009 ), al considerar que cuando es posible iniciar un juicio ordinario posterior a la sentencia dictada por la Audiencia tras conocer de un recurso de apelación, ésta no tiene los caracteres de una auténtica sentencia de segunda instancia, se considera que en tales casos no cabe admitir la casación. No cabe olvidar tampoco que los procedimientos sumarios de tutela de la posesión vienen a asimilarse a las medidas cautelares de modo que adoptada la medida, las partes deben resolver sus diferencias a través de los procedimientos ordinarios que procedan.

3º/ Esta Sala Civil y Penal es soberana en la interpretación de los requisitos procesales de los recursos de casación de su competencia (por todas, las SS TSJ Cataluña núm. 27/2002 de 16 septiembre; núm. 37/2002 de 28 Nov.; núm. 44/2003 de 1 Dic. y núm. 23/2004 de 19 Jul. y AA TSJ Cataluña de 18 Abr. 2002 y de 29 Sep. 2002, y S TSJ 15/2006 de 24 abr.).



TERCERO.- Las alegaciones del recurrente tampoco tienen la suficiente virtualidad para modificar el criterio de la Sala.

Aunque el interdicto tuviese la posibilidad de acceso al recurso de casación, la cuestión entablada carece de núcleo jurídico, y contiene un planteamiento artificioso, pues no basta, según también hemos reiterado, con indicar que la norma supuestamente infringida no lleva más de 5 años en vigor, lo cual tampoco sería óbice en los recursos a interponer ante esta Sala si presentasen verdadero interés casacional, sino porque no puede olvidarse que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la finalidad de esta clase de recurso es la de creación y unificación de la jurisprudencia que se erige en aspecto primordial, al margen del 'ius litigatoris' e, incluso, con preponderancia sobre la estricta función nomofiláctica, de tal modo que los asuntos en los que procede la recurribilidad por esta vía del 'interés casacional', es la efectiva existencia de éste la que determina 'la necesidad del recurso' (como dice la propia Exposición de Motivos), apareciendo configurado dicho 'interés' como superior y transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos litigantes.

La Sentencia recurrida lo que en realidad establece es que habiendo impedido el demandado a los actores, por escrito, la entrada en su finca para que pudiesen arreglar el conducto a través del cual venían utilizando pacíficamente el agua que provenía de la finca del demandado, tal acto, por más que la finca no estuviese vallada, constituía ya un hecho susceptible de perturbar la posesión de los actores, lo cual en absoluto puede vulnerar ninguno de los artículos citados por el recurrente. Éste pretende derivar a una cuestión jurídica lo que en realidad constituye una apreciación fáctica sobre los actos de perturbación, con efectos singulares en el caso debatido.



CUARTO.- Rechazada la admisión del recurso procede imponer al recurrente las costas del trámite.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido: INADMITIR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal Don. Teofilo contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2011 dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 762/10, la cual se confirma íntegramente con expresa imposición de las costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.