Auto CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

A U T O 26
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
PRESIDENTE: Excmo. Sr.:
D. Miguel Angel Cadenas Sobreira
MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:
D. Juan José Reigosa González
D. Pablo Saavedra Rodríguez
D. Pablo A. Sande García
D. José Antonio Ballestero Pascual.
A Coruña, treinta de junio de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por providencia de 19 de noviembre de 2009 se señaló para votación y fallo del presente recurso de casación 23/2009 el día 12 de enero de 2010.

Como quiera que la recurrente en casación y actora en el pleito, planteó como único motivo del recurso la inaplicación de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006, de 14 de junio, del Parlamento Gallego, de Derecho Civil de Galicia, por parte de la sentencia objeto del recurso, dictada por al Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, la cual además cita lo dispuesto en la Ley 10/2007, de 28 de junio, igualmente del Parlamento Gallego, de reforma de la Disposición Adicional 3ª de Ley 2/2006, antes referida, y habiendo surgido en la Sala durante la deliberación del recurso serias dudas sobre la constitucionalidad, en todo o en parte, de ambas normas, se dictó con fecha 29 de enero de 2010 providencia cuyo contenido literal es el siguiente: 'con suspensión del plazo para dictar sentencia, óigase a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia, o sobre el fondo, de que esta Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad en relación a la Disposición Adicional 3ª de la Ley del Parlamento Gallego 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia y a la Ley del mismo Órgano legislativo 16/2007, de 28 de junio, de reforma de la Disposición Adicional 3ª de aquella Ley aplicables para resolver el presente recurso de casación, al considerar la Sala que dichas normas pueden ser contrarias a la Constitución, y en particular a su artículo 149.1 8º (competencia exclusiva del Estado sobre legislación civil, y en todo caso sobre relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, así como sobre ordenación de los registros públicos). Lo que se plantea al amparo de lo dispuesto en el art. 163 de la CE y 35.1 y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional'.



SEGUNDO: En contestación al traslado concedido, el Ministerio Fiscal descarta la aplicación al caso de la Ley 16/2007, de 28 de junio, por no estar en vigor al momento de interposición de la demanda. Sostiene que la Comunidad Autónoma de Galicia tiene competencia para legislar al respecto ex arts. 27.4, 4, 27 apartados 3 y 23, y 33 de su Estatuto de Autonomía, que no rebasan los límites del art. 149.1.8º CE y que el Registro a que se refiere la norma es de derecho público y no de derecho privado. Concluye que no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

La representación del recurrido estima correcto el planteamiento de la cuestión a la que se opone la parte recurrente en términos semejantes al Ministerio Público.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la Sala hace constar los siguientes hechos: 1º) La cuestión de inconstitucionalidad se plantea, una vez concluso el procedimiento, dentro del plazo para dictar sentencia en el presente recurso de casación 23/2009. Han sido oídas las partes y el Ministerio Fiscal, y la decisión del recurso de casación está necesariamente ligado a la validez constitucional de la norma que citamos a continuación.

2º) La norma cuya constitucionalidad se cuestiona es, la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006, de 14 de junio, del Parlamento Gallego, de Derecho Civil de Galicia.

3º) Los preceptos de la Constitución que consideramos pueden ser infringidos por dichas normas son los arts. 9.3, 10.1, 14 (a 'contrario sensu'), y singularmente el 149.1.8º, en la forma y medida que desarrollaremos a continuación.

4º) El solventar antes de dictar sentencia la posible inconstitucionalidad de la citada norma autonómica de Galicia, se hace necesario en base a los siguientes hechos y consideraciones jurídicas.

Son hechos relevantes: A) La aquí recurrente doña Azucena formuló demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Chantada con fecha de registro del 9 de noviembre de 2006, en la que terminó suplicando se dictase sentencia por la que se declare: 1º) Que entre la demandante y demandado (don Teodosio ) existió una unión de hecho que se inició en enero de 1994 y finalizó por voluntad unilateral del demandado en agosto de 2006.

2º) Que se declare que entre la demandante y demandado existe una comunidad de bienes, equiparada a la sociedad de gananciales, sobre todos los bienes adquiridos y ganados desde que se inició la convivencia; asimismo que se decrete la liquidación y disolución de dicha comunidad de bienes, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006 reguladora del Derecho Civil de Galicia.

Subsidiariamente efectúa otros pedimentos para el caso de que se desestime el 2º.

B) La sentencia de primera instancia da por probada la unión de hecho en los términos solicitados en el pedimento 1º del Suplico de la demanda, esto es, que la unión de hecho comenzó como mínimo a inicios del año 1994 y que finalizó en agosto de 2006. De dicha unión existen dos hijos llamados Frida nacida el 5 de octubre de 1994, e Pedro Miguel nacido en 2001. Declara aplicable la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006, que entró en vigor el 17 de julio de 2006.

La citada sentencia no obstante ante la inexistencia del pacto en documento público o privado que regulase las relaciones de la pareja, que las partes no se hallaban impedidas para contraer matrimonio, y que en todo momento existió una delimitación patrimonial en la pareja voluntariamente aceptada, concluye, por lo que aquí importa, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, que no procede aplicar con carácter automático el régimen de la sociedad de gananciales y, aceptando la última de las peticiones subsidiarias de la demanda concede a la actora una pensión compensatoria por analogía a la que establece el art. 97 del Código Civil.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Primera) de 21 de abril de 2009, que es aquí objeto del recurso de casación, confirma la de primera instancia en su totalidad, aceptando en parte su fundamentación jurídica en lo que no contradiga la suya propia.

Parte, al igual que la sentencia apelada, de que existió entre mediados de 1994 y mediados de agosto de 2006 una relación de convivencia o unión de hecho entre las partes.

Acepta implícitamente la existencia de los dos hijos de la pareja nacidos en los años 1994 y 2001.

Considera igualmente aplicable la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, pero estima que si bien dicha norma equipara al matrimonio las uniones de hecho 'more uxorio', sólo dicha equiparación afecta a las que tienen intención o vocación de permanencia, pues no cabe considerar, como señala la jurisprudencia, que toda unión de esa clase tiene que llevar aparejado el surgimiento de un régimen de comunidad de bienes equiparable a una sociedad de gananciales, lo que chocaría con la Constitución.

A tal efecto determina que no fue intención del legislador establecer una equiparación 'ope legis' de quienes no quieren ser equiparados, como reconoce la reforma operada en el año 2007 (Ley 10/2007) de la citada Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006.

Añade, para concluir y desestimar la petición 2ª de la demanda, que la intención o vocación de permanencia debe acreditarse y en el presente caso tal equiparación intencional no aparece probada, antes al contrario, parece orientarse a que existió siempre una delimitación patrimonial (ver, en extenso, la argumentación en el fundamento de derecho primero de dicha sentencia).

D) El recurso de casación interpuesto para ante este Tribunal por la actora, se fundamenta en un único motivo, que denuncia la inaplicación de la Disposición Adicional 3ª de la Ley Gallega 2/2006 de Derecho Civil de Galicia.

Parte la argumentación del recurso de los hechos probados básicos (unión de hecho que duró doce años y medio, con dos hijos en común), para combatir el fundamento de la sentencia que desestima su petición principal por incumplir el requisito de 'vocación o intención de permanencia' que no ha quedado acreditada, al sostener que la sentencia de la Audiencia no aplicó lo dispuesto en el párrafo 2º de la mentada Disposición Adicional que establece que: 'tendrá la consideración de relación marital análoga al matrimonio la formada por dos personas que lleven conviviendo al menos un año. En caso de tener hijos en común será suficiente acreditar la convivencia'.

Sostiene que la ley es clara, que sólo exige uno de los requisitos mencionados para la equiparación, y que en el supuesto presente concurren los dos.

Entiende que no le es de aplicación la reforma de la norma llevada a cabo por la Ley 10/2007, pues dicha norma no existía al tiempo de interposición de la demanda y contestación a la misma, y que en todo caso, según la exposición de motivos de la misma, es una Ley de modificación, destacando así el propio legislador su carácter de ley reformadora, añadiendo, además, requisitos que alteró totalmente el contenido normativo de la Ley original.

Termina suplicando se acepte la petición 2ª de la demanda y se case la sentencia recurrida.

E) Por la parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso, se alega una causa de inadmisión del recurso consistente en la falta de legitimación activa por no existir interés jurídico para recurrir sobre la base de que se ha estimado una de las peticiones subsidiarias de la demanda, y sobre el fondo del motivo rebate los argumentos de la recurrente con base, principalmente, en lo siguiente: Irretroactividad de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006, por cuanto la transitoria 3ª remite para resolver los problemas de derecho intertemporal no previstos en la propia Ley, a las disposiciones transitorias del Código Civil, y de éstos se deduce la irretroactividad de la norma. Y que de no entenderse así quedarían sorpresivamente vinculadas al nuevo régimen legal todas las parejas de hecho 'more uxorio', que llevase conviviendo desde un año antes, independientemente de su voluntad, con incidencias muy importantes en sus relaciones jurídicas y económico-patrimoniales.



SEGUNDO: Ante todo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 de la LOTC, es preciso despejar las dudas sobre la necesidad de aplicar al caso la norma cuya constitucionalidad se cuestiona justificando al tiempo en qué medida la decisión del proceso depende de su validez.

Las primeras dudas a despejar son la planteada por la parte recurrida, antes expuestas, pues de ser aceptadas por la Sala harían innecesaria la aplicación al caso de la norma controvertida: a) Causa de inadmisión del recurso consistente en la falta de legitimación activa de la recurrente por haberse estimado una de las peticiones subsidiarias de la demanda.

La respuesta viene dada por lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), que determina en su número 1 que: 'En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso de infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el art. 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 477'. Y que en su regla 1ª establece: 'Será competente para conocer del recurso extraordinario de infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el art. 469 de la presente Ley'. Por último en su apartado 2, la citada norma reitera que: 'En tanto las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia carezcan de competencia para conocer, con carácter general, de los recursos extraordinarios por infracción procesal, no serán de aplicación los artículos ... '.

Dado que la Ley Orgánica del Poder Judicial no ha atribuido, por el momento, a esta Sala la competencia para conocer, de forma desnuda o desvinculada del recurso de casación, del recurso extraordinario por infracción procesal, hemos venido rechazando con reiteración su admisión a trámite por causa de incompetencia funcional. Por el contrario, siguiendo el mandato legal, venimos admitiendo la formulación de motivos de infracción procesal previstos en el art. 469 LEC, pero siempre vinculados a la interposición del recurso de casación dándoles incluso tratamiento prioritario según lo previsto en la regla 6ª y 7ª del apartado 1 y también en lo dispuesto en el apartado 2, ambos de la citada D. F. Decimosexta LEC. Pero, por el contrario, si por cualquier causa el motivo o motivos de fondo o propios del recurso de casación, fuesen inadmitidos a trámite ( o en su caso desestimados en sentencia por causa de inadmisión) nos abstenemos de entrar a examinar los de infracción procesal, pues de otra forma estaríamos conociendo de forma desnuda de un verdadero recurso extraordinario de infracción procesal, lo que, como quedó dicho nos está vedado por la repetida norma por falta de competencia.

Según lo expuesto, y dadas las dudas de inconstitucionalidad que nos ofrece la cuestión sustantiva o de fondo, esto es la aplicación al caso de la Disposición Adicional 3ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 del Parlamento Gallego, como única norma invocada como infringida en el motivo único del presente recurso de casación, nos encontramos en un supuesto semejante al anteriormente expuesto, puesto que mientras no despejemos las dudas de si podemos entrar a conocer del mismo por causa de su posible inconstitucionalidad, no podemos pronunciarnos sobre el motivos de infracción procesal.

b) Irretroactividad de la norma cuestionada. Presuponiendo el estudio del problema de la aplicación temporal de la norma el entrar a su examen, entendemos que esto no es posible si antes no despejamos las dudas sobre su posible inconstitucionalidad.



TERCERO: Una vez que hemos justificado que la decisión del recurso depende de la validez constitucional de la norma, pues la decisión del mismo está indefectiblemente vinculada de su aplicación o no al caso por causa de posible inconstitucionalidad, debemos acotar la cuestión de inconstitucionalidad que promovemos, a la vista de las alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal.

Si en un principio, la providencia de 19 de enero de 2010 que iniciaba el trámite del posible planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se extendía a la Disposición Adicional 3ª de la Ley Gallega 2/2006 y también a la Ley Gallega 16/2007, lo hacíamos para que las partes y el Ministerio Fiscal nos ilustraran sobre la pertenencia de plantear o no la cuestión, y si la hacíamos extensiva a la Ley 16/2007 era con el fin de disipar dudas sobre su posible aplicación al caso, dado que se trata de una ley de reforma cuyo único objetivo era aclarar el texto anterior, como inequívocamente se expresa en su exposición de motivos cuando señala: 'como quiera que la redacción de la Disposición Adicional 3ª aprobada por el Parlamento de Galicia pudiera no reflejar la auténtica voluntad del legislador, se formula una proposición de ley de modificación ..., apoyada en tres pilares básicos de nuestro ordenamiento: el libre desenvolvimiento de la personalidad, el principio de igualdad ante la ley y la salvaguarda de la seguridad jurídica'. Nos encontramos, pues, ante una interpretación auténtica de la norma de 2006.

No obstante, y para no entrar en polémicas innecesarias a la hora de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, (que por otro lado será objeto de un planteamiento paralelo al presente en otro recurso de casación pendiente ante esta Sala), aceptamos la tesis del Ministerio Fiscal y la parte recurrente, de que al no estar la citada Ley 16/2007 en vigor en el momento de presentarse la demanda e incluso en el de contestar a la misma, no debe ser de aplicación al caso. Haremos pues abstracción de la misma y ceñiremos la objeción de constitucionalidad a la Disposición Adicional Tercera de la Ley Gallega 2/2006. Y también, acotaremos la cuestión haciendo exclusión de lo que atañe a los registros públicos, puesto que al que hace referencia la norma no es de carácter constitutivo sino de carácter meramente probatorio.



CUARTO: Despejadas dudas y objeciones, nos centramos en lo que es el núcleo de la cuestión.

La primera y principal duda de constitucionalidad estriba en si el Legislador gallego, como hemos anunciado, tiene competencia ex Constitución para legislar sobre la materia.

Como presupuesto debemos partir que nos encontramos ante una norma de carácter exclusivamente civil, que atañe a una parte nuclear de las relaciones familiares -entendidas éstas en el concepto amplio de familia que contempla el art. 39 CE en el que caben las uniones de hecho estables y no sólo la nacida de la unión matrimonial (así STC Sala 1ª, 913/1992, de 21 de octubre, en su fundamento quinto)-, como son las relaciones jurídico-patrimoniales y la creación 'ex lege' de un estado civil cuasi matrimonial, que aunque reducido al ámbito de la Ley de Derecho Civil de Galicia, es de gran relevancia en cuestiones como el régimen económico matrimonial (ver art. 171 de la Ley, que en defecto de capitulaciones matrimoniales o por ineficacia de éstas, impone el régimen de gananciales, que por cierto es la cuestión nuclear discutida en el presente recurso de casación), o en el sucesorio la legítima del cónyuge viudo regulada en los arts. 253 y ss. y la sucesión intestada preceptuada en el art. 267), con independencia de otros aspectos como las relaciones con terceros de la pareja o la de uno de sus miembros.

No podemos compartir, en consecuencia, el criterio del Ministerio Fiscal en cuanto ampara la competencia al respecto de la Comunidad Autónoma de Galicia en lo dispuesto en el art. 4º.2 del Estatuto de Autonomía que establece que: 'Corresponde a los poderes públicos de Galicia promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivos, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los gallegos en la vida política, económica, cultural y social'. Y no lo podemos compartir, por una parte porque es un precepto genérico y abstracto dirigido a los poderes públicos gallegos, alejado de lo que son las competencias que ostenta la Comunidad Autónoma, que es aquí lo relevante, y que se regulan en los arts. 27 y ss. del Estatuto de Autonomía, y por otra, porque el citado apartado 2 viene precedido del 1 que determina que: 'Los derechos, libertades y deberes fundamentales de los gallegos son los establecidos en la Constitución', que no precisa de comentario alguno.

Ni tampoco en cuanto el Ministerio Público ampara la competencia en los arts. 27, apartados 3 y 23, y en 33, pues hacen referencia a competencias de carácter administrativo (27.3 'Ordenación del territorio, del litoral, urbanismo y vivienda'. 27.23 'Asistencia social' y 33 relativo al desarrollo legislativo y ejecutivo de la legislación básica del Estado en materias de sanidad exterior, seguridad social y productos farmacéuticos).

La cita del art. 27.3 es sin duda un error mecanográfico, y la referencia debe estar lógicamente referida a la 27.4, que luego abordaremos.

Ni, por último, el hecho de que ante la ausencia de legislación civil estatal, la mayoría de las Comunidades Autónomas hayan legislado sobre las uniones de hecho con el fin de introducir mayor seguridad jurídica evitando situaciones de desigualdad, porque y aunque tangencialmente volveremos sobre el tema de la ausencia de normativa estatal, es cuestión ajena al problema que nos ocupa, como también lo es el hecho, alegado por la parte recurrente, de que el Estado no las haya recurrido ante el Tribunal Constitucional por invadir sus competencias.

No obstante, y como mero 'obiter dictae', queremos reseñar que ninguna de las normas autonómicas llega a los límites a que ha llegado el legislador gallego de la equiparación plena al matrimonio (aunque sólo sea a los efectos de la LDCG), pues se han limitado a regular aspectos concretos tanto civiles como administrativos, con limitada relevancia, y con respeto a la doctrina constitucional de que la unión libre o de hecho no es una situación equivalente al matrimonio ( ATC 156/1987 y SS 19/1990, de 19 de noviembre y 913/1992, de 21 de octubre).



QUINTO: Si partimos, como hemos anticipado, de que nos encontramos ante una norma exclusivamente civil, y si partimos igualmente de que según dispone el art. 149.1: 'El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias' 8º. Legislación civil, aparte de la conservación, modificación y desarrollo por parte de las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan', es claro que la única posible competencia para dictar la norma cuestionada por parte de la Comunidad Autónoma de Galicia, deviene de que tenga entronque con el derecho foral o especial de la Comunidad. Y así parece confirmarlo el hecho de que no estemos ante una ley especial sino que la norma está incursa en la propia Ley de derecho civil de Galicia.

Sin que sea del caso aquí y ahora acudir a la historia para recordar la evolución del denominado derecho foral en España y el ámbito que le fue propio en derecho civil, pues es ampliamente conocido, basta centrarnos en la delimitación que del mismo ha hecho el Tribunal Constitucional al interpretar el art. 149.1.8º CE ( SSTC, entre otras, de 28-9 y 16-11-1992 -ésta en particular sobre el derecho foral gallego -, 12-3-1993, 1-7-1999 y 25-3-2004, a las que nos remitimos).

Nos vamos a permitir aquí entresacar algunos párrafos de la citada sentencia de 12 de marzo de 1993: 'El recurso se promueve con invocación de la exclusiva competencia estatal en orden a la 'legislación civil', según dispone el art. 149.1.8 CE. Esta es la norma que, a decir de la Abogacía del Estado, habría resultado contrariada por la Ley que se impugna, cuya regulación no sería reconocible como válido ejercicio de la correlativa competencia autonómica que, con fundamento también en el art. 149.1.8, atribuye el Estatuto de Autonomía de Aragón, para la 'conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil aragonés' (art.

35.1.4).

Ya en el ámbito de lo dispuesto en el art. 149.1.8 CE es aún necesario realizar otra puntualización a propósito de determinado argumento expuesto por las representaciones de la Comunidad Autónoma, según el cual la reserva en todo caso' al Estado, por aquel precepto, de determinadas regulaciones vendría a suponer, a contrario, la permisión para las Comunidades Autónomas de desplegar sus competencias estatutarias para el 'desarrollo' del Derecho civil, foral o especial, en todo el campo no cubierto por aquellas especificas reservas, por ajena que fuera la legislación a introducir al ámbito regulado, cuando entró en vigor la Constitución, por el respectivo Derecho civil. Esta interpretación de lo dispuesto en el art. 149.1.8 no puede ser, sin embargo, compartida por el Tribunal.

El citado precepto constitucional, tras atribuir al Estado competencia exclusiva sobre la 'legislación civil', introduce una garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política, garantía que no se cifra, pues, en la intangibilidad o supralegalidad de los Derechos civiles especiales o forales, sino en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio aquéllos rigieran a la entrada en vigor de la Constitución puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su 'conservación, modificación y desarrollo'. Son estos los conceptos que dan positivamente la medida y el límite primero de las competencias así atribuibles y ejercitables y con arreglo a los que habrá que apreciar -como después haremosla constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en tal ámbito dictadas por el Legislador autonómico.

La ulterior reserva al Estado, por el mismo art. 149.1.8, de determinadas regulaciones 'en todo caso' sustraídas a la normación autonómica no puede ser vista, en coherencia con ello, como norma competencial de primer grado que deslinde aquí los ámbitos respectivos que corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas Comunidades Autónomas, pues a aquel -vale reiterar- la Constitución le atribuye ya la 'legislación civil', sin más posible excepción que la 'conservación, modificación y desarrollo' autonómico del Derecho civil especial o foral.

El sentido de ésta, por así decir, segunda reserva competencial a favor del Legislador estatal no es otro, pues, que el de delimitar un ámbito dentro del cual nunca podrá estimarse subsistente ni susceptible, por tanto, de conservación, modificación o desarrollo, Derecho ci vil especial o foral alguno, ello sin perjuicio, claro está, de lo que en el último inciso del art. 149.1.8 se dispone en orden a la determinación de los fuentes del Derecho.

El problema es sólo, pues, si la Ley hoy enjuiciada puede considerarse o no resultado de un correcto ejercicio de la competencia autonómica para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil de Aragón.

Que no estamos ante un supuesto de 'conservación' de aquel Derecho es cosa bien patente. El concepto constitucional de 'conservación ... de los derechos civiles, forales o especiales' permite, por lo que ahora importa, la asunción o integración en el ordenamiento autonómico de las Compilaciones, y otras normas derivadas de las fuentes propias de su ordenamiento y puede hacer también viable, junto a ello, la formalización legislativa de costumbres efectivamente vigentes en el propio ámbito territorial ( STC 121/1992, f.j.1º), pero ninguna de esta operaciones normativas es aquí reconocible.

Tampoco la Ley impugnada puede considerarse como 'modificadora' del Derecho especial aragonés preexistente, visto que en el mismo no se contenía regla alguna, directa y expresa, sobre la adopción y sus efectos, y ello pese a que la propia Ley se presente, en su título, como norma que 'modifica el art. 19.1 de la Compilación', precepto este, sin embargo, vacío de contenido hasta la adopción del presente texto legal. Un mayor pormenor exige, sin embargo, la determinación de si esta Ley puede ser considerada como 'desarrollo' de aquel Derecho propio.

El concepto constitucional (art. 149.1.8) y estatutario ( art. 35.1.4 EAA) de 'desarrollo' del propio Derecho civil, especial o foral, debe ser identificado a partir de la 'ratio' de la garantía autonómica de la foralidad civil que establece -según indicamos en el f. j. 1º- aquel precepto de la Norma fundamental. La Constitución permite, así, que los Derechos civiles especiales o forales preexistentes puedan ser objeto no ya de 'conservación' y 'modificación', sino también de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y reconoce, de este modo, no sólo la historicidad y la actual vigencia, sino también la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales.

Ese crecimiento, con todo, no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre cuales quiera objetos, pues no cabe aquí olvidar que la posible legislación autonómica en materia civil se ha admitido por la Constitución no en atención, como vimos, a una valoración general y abstracta de lo que pudieran demandar los intereses respectivos ( art. 137 CE) de las Comunidades Autónomas, en cuanto tales, sino a fin de garantizar, más bien, determinados Derechos civiles forales o especiales vigentes en ciertos territorios. El término 'allí donde existan' a que se refiere el art. 149.1.8 CE, al delimitar la competencia autonómica en la materia, ha de entenderse más por referencia al Derecho foral en su conjunto que a instituciones forales concretas.

Sin duda que la noción constitucional de 'desarrollo' permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de 'modificación'. El 'desarrollo' de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación y otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil, foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral.

Lo que no significa, claro esta, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada 'ratione materiae' dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 CE, por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido por vía competencial, garantizar'.



SEXTO: El Estatuto de Autonomía de Galicia en su art. 27 completa movernos. Determina el precepto lo siguiente: 'En el marco del presente la Comunidad Autónoma gallega la competencia exclusiva de las siguientes modificación y desarrollo de las instituciones del Derecho Civil Gallego'. Y consonancia con la Constitución, determina en su art. 38 que: el marco en que debemos Estatuto le corresponde a materias: 4. Conservación, como norma de cierre, en 1. En materias de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, el Derecho propio de Galicia es aplicable en su territorio con preferencia a cualquier otro, en los términos previstos en el presente Estatuto.

2. La falta de Derecho propio de Galicia, será de aplicación supletoria al Derecho del Estado.

3. En la determinación de las fuentes del Derecho Civil el Estado respetará las normas del Derecho Civil Gallego.

Si seguimos la doctrina, antes reseñada, del Tribunal Constitucional, es claro que no estamos en un supuesto de 'Conservación', pues la Disposición Adicional cuestionada, por ser absolutamente novedosa, carece de antecedente alguno en la Compilación de 1963 y la anterior Ley de Derecho Civil de Galicia 4/1995, de 24 de mayo. Ni tampoco existe precedente consuetudinario alguno que, por vía de elevar costumbres preexistentes a rango de ley, pueda encuadrar la discutida norma en el marco de la 'conservación' del derecho civil gallego.

Tampoco la norma cuestionada puede considerarse 'modificadora' del derecho civil gallego preexistente, por idéntica consideración que en supuesto anterior, pues no existía norma alguna, escrita o consuetudinaria, sobre las parejas de hecho en el derecho gallego.

Más problemático podría considerarse si cabe entroncarlo con el 'desarrollo' del derecho civil gallego, entendido éste como en crecimiento orgánico con vitalidad del futuro'.

Pero como nos señala la jurisprudencia reseñada este crecimiento o desarrollo debe tener conexión con las instituciones preexistentes, dentro de una actualización o innovación de los contenidos de éstas según los principios informadores peculiares del derecho foral.

Y en este extremo, es donde las dudas de constitucionalidad adquieren relevancia, una vez descartados los conceptos de conservación y modificación.

¿Cuál es el posible entronque de las parejas de hecho con las instituciones de derecho civil gallego o las peculiaridades que lo informan?. En principio no encontramos ninguna. El estatus de la familia en Galicia, en su aspecto nuclear, que es el aquí afectado, no ha diferido nunca del establecido por el derecho común.

El propio legislador en la exposición de motivos de la Ley no justifica en modo alguno el porqué de la equiparación jurídica de las parejas de hecho al matrimonio, a poco que se lea detenidamente aquélla, ni aparece razón de tal innovación legislativa ni su conexión con las instituciones propias del derecho civil gallego (art. 27.4 del Estatuto de Autonomía), actuales o pretéritas. El silencio es absoluto.

Así las cosas, entendemos, salvo mejor criterio, que el Legislador Gallego se ha excedido en la competencia que la Constitución y el Estatuto de Autonomía le confieren para desarrollar el derecho civil propio de Galicia. En consecuencia, sostenemos, que dadas aquellas carencias, es el Estado el que ostenta la competencia para legislar sobre la materia ex art. 149.1.8º CE.

SÉPTIMO: Siendo, como es, lo anteriormente expuesto razón esencial del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, no queremos soslayar otros aspectos de la norma que, por si mismos y, con independencia de la cuestión competencial, podrían igualmente denegar su constitucionalidad. Lo haremos de forma somera y sintética.

1) El art. 149.1.8º determina que el Estado tiene competencia exclusiva en todo caso (lo que se ha dado en llamar segunda reserva competencial) sobre las 'relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio'.

No se limita la Constitución a declarar la competencia del Estado sobre las formas de matrimonio, sino que la enmarca dentro de un concepto más amplio bajo la expresión 'relaciones jurídico-civiles relativas'.

Sólo queremos resaltar aquí que la equiparación plena de las parejas de hecho al matrimonio, aún cuando sea a los efectos de la LDCG, puede exceder a nuestro parecer de lo meramente formal, para adentrarse en núcleo de las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio. ¿Acaso no se puede estar creando, seguramente sin pretenderlo, una forma de matrimonio nueva en Galicia, por limitada que se quiera presentar?.

2) El art. 10.1 CE garantiza el libre desenvolvimiento de la personalidad, y como una de sus consecuencias el art. 32.1 determina que: 'El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica'. Si es concebido como un derecho potestativo, su reverso es que no puede ser impuesto de forma obligatoria por el legislador, so pena de menoscabar el libre desenvolvimiento de la personalidad. 'Mutatis mutandis', en su literalidad la D.A. 3ª LDCG 2/2006 parece imponer a las parejas de hecho un estatus cuasi matrimonial sin contar con la voluntad consonte de ambos miembros de la pareja de hecho, pudiendo según la redacción del párrafo segundo, cualquiera de sus miembros (como así sucede en el pleito que nos ocupa) acreditar los requisitos que ex lege se exigen para la automática equiparación, singularmente en el caso de tener hijos comunes (como aquí ocurre).

Como adelantábamos antes la Ley reformadora de la citada D. A. la Ley 10/2007, vino a aclarar este extremo exigiendo la voluntad conjunta de ambos miembros de la pareja de querer acogerse a la norma.

Pero como también expusimos esta Ley no es de aplicación al caso por razones de temporalidad, lo que nos obliga a prescindir de ella.

Y aunque somos conscientes al examinar de forma desnuda la norma del 2006, estamos más ante un problema de interpretación de la norma ex Constitución, que es competencia de este Tribunal, no queremos dejar la cuestión de la voluntariedad al margen, pues su literalidad es tan llamativa que no queremos sustraerla al examen del Tribunal Constitucional (por todas, STC 184/1990, fundamento 3º).

3) A partir de la Ley 30/1981 que prevé la posibilidad de divorciarse y contraer nuevo matrimonio, el Tribunal al que nos dirigimos ha establecido (entre otras, STC 155/1998, de 13 de julio, fundamento 3º), a efectos del derecho fundamental a la no discriminación, una consideración previa de carácter jurisprudencial al examen de la legitimidad constitucional ex art. 14 CE del trato diferenciado entre uniones matrimoniales y no matrimoniales: 'la existencia o no de libertad por parte de quienes desean convivir para escoger entre mantener una relación extramatrimonial o contraer matrimonio, debiendo presumirse que desde la entrada en vigor de la citada Ley 30/1981, que quienes no contraen matrimonio es porque así lo han decidido libremente, ya que no existe ningún precepto que legalmente se lo impida, y esa libertad de elección es la que legitima, en principio, el tratamiento diferenciado de estos dos tipos de convivencia'.

En el presente pleito, según los hechos probados de la sentencia aquí recurrida, no se plasma ninguna causa o impedimento que impidiese a la pareja contraer matrimonio, por lo que las alegaciones tanto del Ministerio Fiscal como de la parte recurrente, relativas a la no discriminación, no son de recibo para justificar la constitucionalidad de la norma cuestionada.

4) Por último, consideramos que también la repetida D.A. 3ª al equiparar en plenitud las parejas de hecho con el matrimonio puede afectar a la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), singularmente de terceros, al carecer de un registro público en que puedan constatar el novedoso estatus familiar de la pareja, a la hora, por ejemplo, de realizar cualquier tipo de contrato con cualquiera de sus miembros o con los dos, dado que la equiparación alcanza al régimen económico familiar, como hemos expuesto antes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Plantear al Tribunal Constitucional la cuestión de constitucionalidad de la Disposición Adicional Tercera de la Ley gallega 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.

Expídase testimonio de la presente resolución y de los autos del juicio ordinario número 474/06, del rollo de apelación 248/2008 y del presente recurso de casación 23/2009, en el que deberán figurar las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y por las partes, sobre la pertinencia y el fondo de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, que se elevarán al Tribunal Constitucional conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y que de acuerdo con lo establecido en el art. 35.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad origina la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión.

Así lo acuerdan, mandan y firman los señores expresados en el margen de lo que yo, Secretario, doy fe.Firmados: D. Miguel Angel Cadenas Sobreira.- D. Juan José Reigosa González.- D. Pablo Saavedra Rodríguez.- D. Pablo A. Sande García.- D. José Antonio Ballestero Pascual .- Dª. Concepción Otero Piñeiro.Rubricados.