Auto Civil 5/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 53/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- La actora creó a mediados de 2019 una plataforma, el sitio de intercambio "Bitpanda Pro", donde compradores y vendedores experimentados comercian con activos digitales. BITPANDA y la demandada celebraron una serie de acuerdos de creador de mercado designado a partir de octubre de 2019, y, en concreto, suscribieron en fecha 5 de mayo de 2021 un Contrato de Creador de Mercado Designado - doc. nº 2 - que regulaba el préstamo y la devolución de una serie de activos digitales proporcionados por BITPANDA a GLOBALSTAR.

La cláusula décima del precitado Contrato contiene un pacto de sumisión a arbitraje del siguiente tenor:

"Cualquier disputa, controversia o reclamo que surja de o esté relacionado con este contrato, o la terminación por incumplimiento o invalidez del mismo, se resolverá mediante arbitraje y estará sujeto a la normativa de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (la "CCI"), entonces en vigor (la "normativa de la CCI "), Las disposiciones de arbitraje descritas en este artículo mantendrán su vigencia más allá de la terminación de este acuerdo. El arbitraje será administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Excepto si las partes acuerdan lo contrario, solo habrá un árbitro designado por la normativa de la CCI. Todos los arbitrajes se llevarán a cabo en el idioma inglés, a menos que alguna ley de un estado miembro de la Unión Europea o cualquier otra jurisdicción exija lo contrario. Sin perjuicio de la forma en que se lleve a cabo el arbitraje, el árbitro emitirá una resolución justificada por escrito que bastará para explicar los hallazgos y las conclusiones fundamentales en las que se basan la resolución y el laudo, sí corresponde, Cualquier reclamación debe interponerse en el plazo más breve permitido por la ley vigente. El arbitraje y la audiencia tendrán lugar en Suiza, a menos que las partes acuerden lo contrario. La ley aplicable al arbitraje será determinada por la normativa de la CCI"

Aduce la actora que, llegado el momento de devolver los activos digitales por parte de GLOBALSTAR en virtud de los términos del acuerdo de mayo de 2021, ésta no procedió a dicha devolución, lo que motivó la interposición por parte de BITPANDA de una solicitud de arbitraje ante la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. En el procedimiento arbitral demandante y demandada participaron activamente y con plenitud de posibilidades de alegación y prueba.

El Árbitro designado al efecto dicta el Laudo Final el 6 de mayo de 2022-doc. nº 3 , cuya parte dispositiva dice (§ 314):

1. El árbitro único es competente para dirimir la reclamación principal de Bitpanda y la reconvención de Globalstar, en la medida en que sendas reclamaciones se relacionan con activos digitales y/o monedas fiduciarias que están sujetas al acuerdo de mayo de 2021.

2. Se ordena a Globalstar que devuelva los siguientes activos digitales a Bitpanda, depositándolos en la cuenta de Bitpanda Pro de Bitpanda, el día siguiente a la fecha de notificación del laudo:

BEST: 107.771,72

BTC: 9,61

DOGE: 1.020.747 ETH: 206,83

MIOTA: 24.840,58 XRP: 28.376,77

TRX: 295.558

3. Se rechaza la petición (a) de BITPANDA GMBH en la medida en que solicitaba la devolución de activos digitales que excedían las cantidades establecidas en el punto 2.

4. Se desestima por infundada la petición (b) de GlobalStar para que se ordenase a Bitpanda el pago de un importe de 1.221.968,30 EUR.

5. BITPANDA pagará a GLOBALSTAR EL 35% DE 196.211,82 USD, es decir, 68.674,14 USD y el 35% de 47.402,85 CHF, es decir, 16.590,98 CHF como compensación por los honorarios de abogados y gastos legales de GLOBALSTAR.

6. GLOBALSTAR pagará a BITPANDA el 65% de 366.933,98 EUR, es decir, 238.507,09 EUR y el 65% de 13.136,22 EUR, es decir, 8.538,54 euros, y 215,50 GBP, como compensación por los honorarios de abogados y gastos legales de BITPANDA.

7. GLOBALSTAR pagará 15.450 USD a BITPANDA como compensación por los honorarios y gastos anticipados por BITPANDA a la CCI.

8. Se desestiman todas las demás peticiones adicionales y solicitudes que las partes han presentado en este arbitraje.

El presente fallo se notifica electrónicamente con el consentimiento de las partes a este tipo de notificaciones.

Al decir de BITPANDA, este Laudo sería ejecutivo de pleno Derecho en España. Esta Sala debe acceder a su reconocimiento puesto que la demanda de exequátur cumple todos los requisitos formales del art. 4º CNY, sin que concurra ninguna de las causas de oposición de su art. 5º:

a) En ningún momento del procedimiento arbitral la representación de GLOBALSTAR invocó incapacidad alguna o invalidez del acuerdo arbitral.

b) GLOBALSTAR fue debidamente notificada de la designación del árbitro, del procedimiento en sí mismo, y pudo hacer valer en plenitud sus medios de defensa.

c) El laudo arbitral se ciñe a aquellas cuestiones que ampara la cláusula arbitral, y precisamente por ello estipula que no va a entrar en ciertas cuestiones que exceden de los términos de la misma (v.gr., §§ 150 a 159).

d) La representación de GLOBALSTAR -tal y como evidencia el Apartado VIII del laudo "Antecedentes procesales", no ha invocado defecto alguno en la constitución y nombramiento del árbitro ni en relación con el procedimiento arbitral.

e) El Laudo es obligatorio para las partes: no ha sido anulado ni suspendido en su eficacia, presumiéndose su fuerza obligatoria sin necesidad de que se haya obtenido en el Estado de origen una declaración de ejecutividad (cita la demanda el FJ 4º del Auto TSJ Murcia 1/2019, de 12 de abril ).

f) La controversia es arbitrable.

g) Nada justifica que el Laudo contravenga el orden público interno, dada su exhaustiva motivación.

En su virtud, interesa que esta Sala acuerde "el reconocimiento y ejecutividad en nuestro país del precitado Laudo, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Por su parte, en su escrito de oposición la demandada formula, primeramente, dos objeciones de índole procesal:

* La primera, sin traslación en el suplico, postula la inadmisión del Laudo adjuntado por BITPANDA con su escrito de 13 de enero de 2023 por ser su aportación extemporánea y vulnerar el principio preclusivo consagrado en el artículo 270.1 LEC.

* La segunda, postula la inadmisión a trámite de la demanda de exequátur con fundamento en la excepción de defecto legal en el modo de proponerla, que traería causa de "la voluntaria y deliberada falta de determinación de la cuantía en la que incurre BITPANDA" tanto al tiempo de interponer su demanda, como, una vez requerida para ello, pues en este último caso, si bien fijó dicha cuantía en 732.046,99€6 (resultado de la conversión a euros del valor de los distintos activos digitales y de las cuantía objeto de condena en concepto de costas y gastos recogidas en el laudo arbitral, incluida la compensación entre los puntos 5 y 6 del mismo), a esa determinación no acompañó valoración oficial -ex artículo 251.2º LEC- o certificación de valor -ex artículo 251.10º LEC- de los activos digitales y de las monedas extranjeras.

Como motivos de oposición propiamente dichos -en tanto que así calificados por el CNY, aduce GLOBALSTAR:

1. Al amparo del artículo IV.1.a) del CNY 1958 y del artículo 54.4.a) LCJI, por no haberse aportado ni el original del Laudo debidamente autenticado, legalizado o apostillado, ni una copia que reúna las condiciones para su autenticidad.

2. Al amparo del artículo IV.1.b) CNY 1958, por no haberse aportado ni el original del convenio arbitral ni una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

3. Al amparo del artículo V.1.c) CNY 1958, porque el Laudo se refiere a una disputa no prevista en el convenio arbitral al pronunciarse sobre los Acuerdos PANTOS y BEST y sus Modificaciones respecto de los cuales el Árbitro Único se ha declarado incompetente.

4. Al amparo del artículo V.2.b) CNY 1958 en relación con el artículo 9.3 CE , porque el Laudo adolece de una motivación incoherente, ilógica, absurda y arbitraria sobre el fondo de la cuestión que supone una vulneración del orden público.

5. Al amparo del artículo V.2.b) CNY 1958 en relación con el artículo 9.3 CE , porque el Laudo adolece de una motivación incoherente, ilógica, absurda y arbitraria sobre la imposición de costas que supone una vulneración del orden público.

TERCERO.- En la resolución del presente exequátur ha de estarse a los términos del Convenio de Nueva York (CNY) de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales, que resulta aplicable por razón de la materia ( arts. 46.2 LA y 523.1 LEC). Convenio que para España presenta un carácter universal, ya que, como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo ( AATS 1 Febrero 2000, 8 Feb. 2000, 11 Abril 2000 y 4 Marzo 2003), no realizó reserva alguna a lo dispuesto en su artículo 1º al adherirse al mismo por Instrumento de 12 de mayo de 1977. Dicho Convenio pretende establecer normas legislativas comunes para el reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros y no nacionales, figurando como su finalidad principal evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales.

El sistema de homologación que establece el Convenio claramente parte de una presunción de eficacia y validez de la cláusula arbitral y de la ejecutoriedad de la resolución arbitral. En efecto, aunque el mencionado Convenio no opera un sistema de reconocimiento automático, sí parte de un principio favorable a dicho reconocimiento y ejecución, e inclusive doctrinalmente se ha indicado que instaura un sistema de homologación cuya piedra angular se encuentra en la presunción de la regularidad, validez y eficacia del acuerdo de arbitraje, y también en la presunción de la regularidad y eficacia de la sentencia arbitral, que solamente cede cuando se pruebe la concurrencia de las causas tasadas que para la denegación del reconocimiento se establecen en la Convención, pero desplazando hacia la parte frente a la que se pretende hacer valer la eficacia del laudo la carga de justificar la concurrencia del motivo o motivos que lo pudieran impedir; siempre en el bien entendido de que ese desplazamiento de la carga probatoria no se ha de erigir, claro está, en una subversión de principios que, conforme a la lógica y a la común experiencia, informan y rigen la carga de la prueba, como es el principio de facilidad probatoria, dirigido a evitar que se haga recaer las partes la acreditación de hechos que, como los negativos, puedan llegar a constituir una verdadera probatio diabólica.

Así, el Convenio sujeta la obtención del exequátur a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales impuestos por el art. IV, al carácter arbitrable de la controversia ( art. V.2 a), y al respeto al orden público ( art. V.2 b) que deben ser examinados de oficio-, desplazando hacia la oponente, con las limitaciones expresadas, la prueba de los demás motivos de oposición que, de forma taxativa, establece el art. V.1 CNY.

Los presupuestos -de carácter formal- establecidos en el art. IV CNY consisten en la aportación con la demanda del original o copia autenticada -legalizada o apostillada- de la resolución arbitral, así como del original o copia autenticada -en su caso, también legalizada o apostillada- del acuerdo de sumisión descrito en el art. II, en ambos casos acompañados de la correspondiente traducción jurada o certificada al idioma oficial del país donde se invoca la sentencia.

Las causas de oposición, que han de ser invocadas a instancia de parte, vienen reseñadas en el art. V.1 CNY, y han de ser acreditadas por el demandado sin subvertir, claro está, principios insoslayables conforme a la lógica y a la común experiencia, que informan y rigen la carga de la prueba, como es el principio de facilidad probatoria.

Los demás supuestos -que deben controlarse de oficio- son que el objeto de la diferencia resuelta por vía arbitral sea susceptible de arbitraje ( art. V-2 a) según la Ley del Estado en que se intenta la homologación, y que el reconocimiento o ejecución de la sentencia no sean contrarios al orden público de ese país ( art. V-2 b), sin alcanzar al examen del fondo del asunto, que queda al margen de la comprobación.

Y es que, en definitiva, el procedimiento de exequátur es esencialmente de homologación ( STC 132/1991 , FJ 4 -aplicable, mutatis mutandis, pues se refiere al exequátur de resoluciones judiciales ; STS 23 de enero de 2007 , AATS 463/2007, 20/3/2002 ). Ese carácter verificador o de reconocimiento del exequátur delimita el ámbito admisible de esta acción procesal: en la medida en que con él se obtiene una resolución declarativa de la eficacia de la decisión extranjera en España, en principio con el alcance y contenido propio de los efectos que el ordenamiento de origen dispensa a dicha decisión, que de este modo pueden hacerse valer en España con dicha extensión, alcance y contenido, sin más correcciones que las impuestas por el respeto al orden público del foro, en esa medida, decimos, no es propio del exequatur el examen del fondo del asunto, sin otra excepción que la que representa la salvaguardia del orden público; a la par que se ha de deslindar este proceso de homologación, de naturaleza declarativa, aunque especial, del posterior proceso de ejecución que deba abrirse en el foro una vez reconocida la eficacia de la resolución extranjera.

Por tanto, el proceso de exequátur admite las alegaciones y excepciones relativas a su propio objeto, esto es, a la concurrencia de los presupuestos a los que en cada caso, y en función del régimen de reconocimiento aplicable, se sujeta la declaración; quedan fuera de su ámbito, en consecuencia, aquellas alegaciones y excepciones que suponen un nuevo análisis de la cuestión de fondo -con la excepción reseñada- o que afectan a la ejecución de la sentencia o resolución ya reconocida, y que constituyen un obstáculo para que sus pronunciamientos se lleven a efecto.

Sobre la base de estas premisas, tan reiteradas en la jurisprudencia [v.gr., entre muchos, ATSJ Cataluña de 17 de noviembre de 2011, FJ 1 (roj ATSJ CAT 525/2011), ATSJ Comunidad Valenciana de 10 de febrero de 2012, FFJJ 1 a 3 (roj ATSJ CV 19/2012) y ATSJ Madrid de 5 de noviembre de 2014 (autos de exequátur de Laudo 11/2014], procedemos a continuación a analizar la observancia de los presupuestos de otorgamiento del exequátur y el fundamento de la oposición esgrimida por la mercantil demandada.

CUARTO.- Objeciones procesales preliminares: en especial,análisis de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda .-

1. La primera, sin traslación en el suplico, postula la inadmisión del Laudo adjuntado por BITPANDA con su escrito de 13 de enero de 2023 por ser su aportación extemporánea y vulnerar el principio preclusivo consagrado en el artículo 270.1 LEC.

No ha lugar a acceder a lo que se pretende. No media aportación extemporánea alguna de la copia del Laudo cuyo reconocimiento se pretende. Fue aportado en tiempo y forma. Lo único que, con toda corrección, ha hecho el Ilmo. Sr. LAJ de esta Sala es, ante la advertencia de que, por el formato de letra y la calidad de su impresión, existe alguna dificultad -no imposibilidad, como constata este Tribunal- de su lectura, es requerir al actor para acompañe una copia más fácilmente legible, lo que se cumplimenta en escrito de 13 de enero pasado. En todo caso, aun cuando se hubiera aportado una copia no legible, sería un defecto perfectamente subsanable ante la manifiesta voluntad de cumplir con la exigencia de inicial aportación documental que revela su acompañamiento a la demanda y de obligada proposición de subsanación por el Sr. LAJ, ex arts. 231 LEC y 54.6 LCJI, preceptos cuya aplicación no se deja al albur de que la parte los invoque... Dicho sea esto, claro está, sin perjuicio de cuanto hayamos de decir sobre si la copia aportada cumple o no con las exigencias del art. 4.1.a) CNY.

2. Aduce GLOBALSTAR que la no fijación inicial de la cuantía y su defectuosa determinación tras ser requerida para ello -cfr. supra FJ 2º- debe abocar nada más y nada menos que a la inadmisión a trámite de la demanda de exequátur por defecto legal en su proposición.

Aun haciendo cuestión aparte de la más que dudosa viabilidad de alegar esa excepción al margen de los motivos de oposición que tasa el CNY, lo cierto y verdad es que ese alegato adolece de todo fundamento.

Olvida quien así alega que la estimación de esa excepción se limita doctrinal y jurisprudencialmente a casos muy graves que no permitan al tribunal resolver sobre la pretensión ejercitada, siendo entendida de un modo claramente anti- formalista, pues de lo contrario adolecería de todo fundamento constitucional, por desproporcionada, la decisión inherente a la estimación de esa excepción como es finiquitar el proceso sin resolver sobre el fondo.

En este sentido, v.gr. el FJ 3º.1 de la STS 488/2016, de 14 de julio -roj STS 3449/2016 , cuando dice:

" El art. 399.5 LEC contiene la exigencia formal de que las pretensiones se formulen con claridad y precisión, lo que no debe confundirse con la viabilidad o no de la petición deducida. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia núm. 589/2008, de 25 de junio , y las que allí se citan), que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, contemplada en el artículo 416.1.5ª LEC , no debe ser entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos. Carácter antiformalista que se infiere de la propia dicción literal del art. 424.2 LEC , que dispone que el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían las pretensiones del actor".

Pues bien, por reducción al absurdo: sería eso, un absurdo procesal incurso en manifiesta desproporción, inadmitir a trámite la demanda de exequátur -o en su momento desestimarla por esta razón procesal-, cuando, aun en la hipótesis de que la cuantía de la litis no hubiera sido establecida o lo hubiera sido de forma errónea, ninguna trascendencia práctica tendría semejante defecto para la resolución de este proceso. De entrada, la Ley de Enjuiciamiento Civil supedita el control de oficio - art. 254 LEC- y la impugnación de la cuantía a instancia de parte a que su defectuosa determinación pueda incidir la clase de juicio o en la viabilidad del recurso de casación - art. 255.1 LEC-, lo que a todas luces no se da en el presente caso. Muy significativa es, al respecto, la categórica prohibición -" en ningún caso", dice el art. 254.4 LEC- de que el Tribunal inadmita a trámite la demanda aun cuando considerase inadecuado el procedimiento planteado por razón de la cuantía.

Con independencia, pues, de lo quepa determinar acerca de la cuantía de la causa a efectos de la tasación de costas o, supuesto de acceder al exequátur, en la vía propiamente ejecutiva, es evidente de toda evidencia que el defecto que GLOBALSTAR atribuye a la demanda no obsta en absoluto a la decisión que hayamos de adoptar, de acuerdo con las prescripciones del CNY, sobre el reconocimiento que se pretende del Laudo Arbitral de 6 de mayo de 2022.

QUINTO.- E xamen de las causas de oposición al exequatur ex art. IV CNY.

1. La primera causa de oposición invoca el artículo IV.1.a) CNY 1958 que impone la necesidad de que, junto con la Demanda, se presente " [e]l original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad". De igual modo, se apela al artículo 54.4.a) LJCI exige que la Demanda vaya acompaña de "[ e]l original o copia auténtica de la resolución extranjera, debidamente legalizados o apostillados".

Aduce la representación de GLOBALSTAR que ¿cómo es posible que un fedatario público en Austria advere la originalidad de un Laudo dictado en Suiza y certificado por una organización -la CCI- de Francia? ¿Y cómo es posible predicar la originalidad del Laudo vía apostilla si ésta legitima la firma del notario pero no la originalidad del Laudo? De donde concluye que BITPANDA no ha cumplido deliberadamente para con la Sala con las obligaciones que le son exigibles ex artículos IV.1.a) CNY 1958 y 54.4.a) LCJI.

De acuerdo con el art. 35.4 del Reglamento de Arbitraje de la CCI " todo laudo dictado de conformidad con el Reglamento deberá ser depositado, en original, en la Secretaría". En el bien entendido de que, como precisa el art. 35.2 RCCI, " copias adicionales del laudo, cuya autenticidad será certificada por el Secretario General -o, en su caso, por el SG Adjunto o el Consejero General, ex art. 6º Reglamento Interno CCI -, serán expedidas en cualquier momento a solicitud de las partes".

Estamos, en definitiva, ante una copia de un documento privado -laudo-, que aparece emitida por la Secretaría de la CCI en el ejercicio de la atribución -asumida por las Partes- que le confiere el art. 35.2 de su Reglamento de Arbitraje, eventualmente integrado por el art. 6º del Reglamento Interno de la CCI; esa copia certificada es protocolizada notarialmente en Viena, siendo así que el fedatario público declara que " esta copia -la que incorpora a su Protocolo- se corresponde exactamente con la copia certificada que se me ha presentado". Consta asimismo el apostillado por la autoridad austriaca competente, según el Convenio de la Haya de 1961 -integrado por el Instrumento de Ratificación del Estado austriaco en su § 2-, de la firma del Notario en cuestión; el modelo de la apostilla se corresponde con el previsto en el Anejo al precitado Convenio. En estas circunstancias, y a salvo de tacha de falsedad no aducida o de indicio en tal sentido por completo inexistente, esta Sala, dentro del margen de apreciación que el CNY confiere al Tribunal del foro a la hora de interpretar el sentido de la locución " debidamente autenticado" del art. IV.1.a) CNY, considera satisfecha la exigencia de que a la demanda de exequátur se acompañe " el original de la sentencia" -laudo arbitral- o, como es el caso, " una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad".

El motivo es desestimado.

2. En segundo lugar, postula la demandada que, " no puede entenderse que estemos ante el original del convenio arbitral -contenido en el Acuerdo de Mayo de 2021- ni ante una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad en los términos prevenidos por el artículo IV.1.b) CNY1958: No hay firma QES ni servicio de confianza cualificado que permita equiparar la firma que consta en el Acuerdo de Mayo de 2021 con una firma manuscrita en los términos del artículo 25.2 Reglamento (UE) 910/2014 , como tampoco se ha aportado -en los términos expresados por la SAP Lérida (Sección 2a) 74/2021 de 29 de enero de 2021 (Id Cendoj: 25120370022021100054 ; Vid. FJ 2°)- un informe pericial que acredite la identidad de los firmantes y que soporte la autenticidad del documento. Aun pudiendo estar hipotéticamente ante una firma QES y un servicio de confianza cualificado en los términos señalados por el Reglamento (UE) 910/2014 -lo que ni siquiera ha sido argumentado y probado de adverso-, tampoco se ha acompañado -en los términos expresados por la SAP Madrid (Sección 8') 261/2022 de 9 de junio de 2022 (Id Cendoj: 28079370082022100265 ; Vid. FJ 2°)- el Certificado de Finalización que hubiera permitido acreditar, en su caso, la identidad de los firmantes y la autenticidad y originalidad del convenio arbitral. Las partes del Acuerdo de Mayo de 2021 eran perfectamente conocedoras de los riesgos de autenticidad que presenta la formalización de contratos por vía de DOCUSIGN. Por ese motivo, dispusieron expresamente una salvaguarda en la cláusula 19 -relativa a firmas y copias- estableciendo que "las firmas por correo electrónico en formato PDF del presente Contrato serán consideradas originales". Sin embargo, la actora -en un burdo ejercicio de probática- afirma gratuitamente que el Documento 2 de su solicitud es "ejemplar[...] original[...] del acuerdo por el que las partes se someten al arbitraje" (pág. 11 de la Demanda) cuando, en realidad, lo aportado es una copia impresa -ni siquiera el archivo PDF remitido por correo electrónico con su Certificado de Finalización como sí ha aportado esta parte respecto de otros contratos, Vid. Documentos 6 y 6 bis- que no permite adverar su autenticidad".

La Sala Primera defiende una interpretación amplia del art. IV.1.b) CNY, congruente con su finalidad: facilitar al Tribunal del foro en que solicita el exequátur la constancia de la voluntad de las partes de someter sus diferencias a arbitraje..., siendo relevante el hecho de que cuando el demandado se persona en el procedimiento arbitral sin oponer la falta de sumisión, esa constancia " ... puede venir de la propia conducta en el procedimiento de origen de quien niega la sumisión a arbitraje" ( ATS de 28 de marzo de 2000, RJ 2000\2964), tal y como prevé el art. 9.5 de la vigente Ley de Arbitraje.

En esta misma línea de pensamiento, la Sala confiere especial relevancia al hecho de que, constando la cláusula arbitral reproducida en la copia apostillada del Laudo, amén de inclusa en el contrato que se adjunta como doc. nº 2 de la demanda de exequátur, ni se niega su existencia, ni, aceptada, se cuestiona por la demandada en todo o en parte la realidad de su tenor... En este sentido, más allá de la discrepancia -a la que luego nos referiremos- sobre si el árbitro se ha excedido al resolver sobre cuestiones no amparadas por el convenio, lo cierto y verdad es que su literalidad, en cuanto tal, en ningún momento ha sido cuestionada en sentido propio en el arbitraje ni en esta sede por GLOBALSTAR TECNOLOGIES.

Posición también asumida, v.gr., por el ATSJ de Cataluña 127/2011, de 17 de noviembre -roj ATSJ M 525/2011 -, que, en primer lugar, constata la naturaleza esencialmente subsanable de este requisito en periodo hábil -que lo es en el momento de contestar a los motivos de oposición si anteriormente no se le hubiera exigido subsanación por el Tribunal-, siempre que la parte haya exteriorizado su voluntad de cumplir con el requisito procesal de que se trate ex art. 231 LEC - no en casos de manifiesto y absoluto incumplimiento-, tal y como proclama el ATS de 4 de marzo de 2003, mediante la aportación de su original a los efectos de contradicción en el acto de la vista; y, en segundo lugar, el ATSJ Cataluña 127/2011 confiere la debida trascendencia al hecho de que el documento aportado no haya sido impugnado en la propia vista (FJ 2º.2).

El motivo es desestimado.

SEXTO.- El siguiente motivo de oposición se articula al amparo del artículo V.1.c) CNY 1958 y aduce que el Laudo se refiere a una disputa no prevista en el convenio arbitral al pronunciarse sobre los Acuerdos PANTOS y BEST y sus Modificaciones respecto de los cuales el Árbitro Único se ha declarado incompetente.

El Árbitro, cierto es, ha proclamado " su incompetencia para decidir sobre ninguna disputa, controversia o reclamación que esté relacionada o surja a partir del Acuerdo BEST, la Modificación BEST de marzo de 2021 y el Acuerdo PANTOS" (§ 157), sujetos al Derecho inglés y no cobijados por el convenio arbitral del Acuerdo de mayo de 2021, que es el que da pie al arbitraje sustanciado -cfr., además del § 157, los §§ 150 a 156 del Laudo.

En este sentido, con alegato de que el Árbitro se ha pronunciado en exceso trascendiendo los términos de la cláusula arbitral y en contradicción con los límites a que él mismo ha ceñido el ámbito de su competencia, se queja la demandada de que, " más adelante, interpreta esos Acuerdos (Best y Pantos) desde su perspectiva del Derecho español" y transcribe los §§ 235, 236 y 237 del Laudo. Y se pregunta ¿en qué posición queda ahora GLOBALSTAR UK -que no ha sido parte del arbitraje ante tales afirmaciones si ésta quisiera iniciar una reclamación frente a BITPANDA al amparo de los Acuerdos BEST y PANTOS y sus Modificaciones? A esto se reduce el alegato.

El motivo es puramente formal, a la par que no da cuenta del contexto en que tienen lugar las afirmaciones del Árbitro en los §§ 235-237, que, advertido, revela la radical inconsistencia del alegato ahora analizado, pues ni el Árbitro trasciende su propia competencia, ni se pronuncia sobre pretensión alguna que pudiera derivarse de esos Acuerdos. Ni hay incongruencia por extra petitum ni el motivo acierta a precisar -en rigor, no puede, por lo que se dirá- en qué medida esos §§ 235 a 237 ocasionan alguna suerte de indefensión material a la demandada -requisito para otorgar virtualidad al exceso in iudicando que se pretende...

A lo que hay que añadir la evidencia de que el Laudo, como cualquier Sentencia, no extiende los efectos de cosa juzgada a terceros que no hayan sido parte en la causa, salvo disposición legal expresa aquí no concurrente.

Examinado el Laudo en lo que ahora concierne, las aseveraciones de los §§ 235 a 237 sobre los Acuerdos BEST y PANDOS se vierten en un contexto clarísimo, a saber: tratando de interpretar el sentido del Acuerdo de mayo de 2021 - en concreto, su alcance en cuanto al reembolso de la financiación -, sometido al Derecho español. Así, el Árbitro, tras reseñar los principios de exégesis de los contratos según nuestro Derecho -§§ 201 y ss.- y, entre ellos, el canon contextual, precisa -§ 210- que "en los párrafos siguientes, el árbitro único aplicará los mencionados principios de interpretación de contratos en virtud de legislación española, al acuerdo de mayo de 2021. Como dispone la legislación española, el árbitro único comenzará con la interpretación literal de la redacción contenida en el acuerdo de mayo de 2021 y la leerá en su contexto, es decir, teniendo en cuenta los otros acuerdos entre las partes (y GlobalStar liK) con respecto a los servicios de creación de mercado y la provisión de activos digitales y/o monedas fiduciarias. Con el fin de establecer la intención real y mutua de las partes, el árbitro único evaluará, en un siguiente paso, la conducta de las partes antes y después de la firma del acuerdo de mayo de 2021, así como el objeto económico y comercial general del acuerdo de mayo de 2021".

Después de referirse al tenor del Acuerdo de mayo de 2021 -exégesis literal- en los §§ 211 y ss., compara su tenor con el otros Acuerdos precedentes -pero muy próximos en el tiempo- y coetáneos suscritos por BITPANDA, enfatiza en los párrafos cuestionados las diferencias entre el Acuerdo de mayo de 2021 y los Acuerdos BEST y PANTOS, y concluye -§ 238- que la comparación entre las disposiciones contenidas en el acuerdo de mayo de 2021 y las que constan en modificaciones anteriores del acuerdo de febrero de 2020, la modificación (TRX) junio de 2021, así como otros acuerdos con respecto a los servicios de creación de mercado en plataformas de intercambio externas, respalda aún más la interpretación del demandante sobre el acuerdo de mayo de 2021.

Sin perjuicio de lo que proceda decir al examinar el motivo siguiente de oposición, los parágrafos cuestionados no son sino parte de una interpretación contextual de la literalidad del Acuerdo de mayo de 2021, perfectamente admisible en nuestro Ordenamiento; exégesis que en absoluto puede ser confundida con un pronunciamiento extra petitum que concerniera a controversia alguna derivada de los Acuerdos BEST y PANTOS, que categóricamente no tiene lugar. Por el contrario, las consideraciones del Árbitro sobre el alcance de los Acuerdos BEST y PANTOS y su fundamental diferencia con el Acuerdo de mayo de 2021 y con los Acuerdos a él asimilables, no responden sino al cumplimiento escrupuloso de un deber de motivación: dar respuesta al alegato específico de GLOBALSTAR en el sentido de que esos Acuerdos BEST y PANTOS también se referían a la financiación de activos digitales por referencia a su valor en euros, pero sin requerir un reembolso token por token.

Finalmente, no está de más reseñar, pese a su obviedad, que no se opone a cuanto venimos que en la condena el Laudo ordene a GLOBALSTAR devolver a BITPANDA, entre otros, ciertos activos digitales BEST, pues la reclamación de BITPANDA comprendía la devolución de los BEST que se enumeraban expresamente en el Acuerdo de mayo de 2021 -§ 100 del Laudo.

El motivo es desestimado.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de oposición, al amparo del artículo V.2.b) CNY 1958 en relación con el artículo 9.3 CE , postula que el Laudo contiene una motivación incoherente, ilógica, absurda y arbitraria sobre el fondo de la cuestión y, en particular, cuando concluye " la obligación de GLOBALSTAR de devolver a BITPANDA determinados activos digitales sobre la base de una devolución token por token y en la que se le imputa la legitimación pasiva ad causam de los Acuerdos GLOBLASTAR UK y de la Modificación (TRX) de Junio de 2021".

A. Parámetros de enjuiciamiento.

No es necesario incidir con especial énfasis en un criterio convencional, legal, doctrinal y jurisprudencialmente admitido, nemine discrepante, a saber: que la arbitrariedad de la motivación al laudar, rectamente entendida, infringe el orden público del foro y, en esa medida, da lugar a apreciar la causa de oposición a la demanda de exequátur prevista en el art. V.2.b) CNY.

Las SSTC 46/2020, de 15 de junio ; 17/2021, de 15 de febrero ; 65/2021, de 15 de marzo ; 50/2022, de 4 de abril ; y 79/2022, de 27 de junio , han incidido en la correcta delimitación del concepto de orden público, ratificando el criterio legal y doctrinal contrario a su entendimiento expansivo.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales -sea al conocer de la acción de anulación sea al verificar el motivo de oposición del art. V.2.b) CNY- resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, las siguientes consideraciones:

- La STC 17/2021, de 15 de febrero , dice que " la acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior".

- La misma STC 17/2021 añade que " debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa...".

Sin embargo, lo que antecede ha de ser conciliado, según esa misma jurisprudencia constitucional, con que el control jurisdiccional del laudo sí abarca el ejercicio del análisis de arbitrariedad de la resolución arbitral, pudiendo estimarse la acción de anulación basada en el orden público si el razonamiento del laudo es ilógico o absurdo, de tal forma que si el órgano judicial no lo apreciase así, sería el propio Tribunal de Justicia quien vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la ya citada S. 17/2021, de 15 de febrero:

" Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que "por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente" ( STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4).

(...)

Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. Así también lo ha señalado la misma Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en numerosas ocasiones, insistiendo en que debe quedar fuera de un posible control anulatorio "la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión" ( sentencia de 23 de mayo de 2012 )".

Doctrina reiterada en la STC 65/2021, de 15 de marzo , cuando dice:

"En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes ( art. 10 CE ) y del ejercicio de su libertad ( art. 1 CE ) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes".

Por tanto, se considerará que un laudo arbitral es contrario al orden público cuando incurra en la arbitrariedad patente referida en el artículo 9.3 de la Constitución ( vid. por ejemplo, Sentencia de esta Sala 66/2021, de 22 de octubre -roj STSJ M 9028/2021).

Y es que, en definitiva, aun habiendo insistido el Tribunal Constitucional en que el concepto de orden público como causa de anulación de los laudos -o como motivo de oposición a su reconocimiento en España- no ha de ser objeto de una concepción expansiva, lo que no puede permitirse es que resoluciones arbitrales que incurran en un razonamiento arbitrario y manifiestamente ilógico o absurdo, puedan alcanzar, en virtud del principio de equivalente jurisdiccional acuñado por el Tribunal Constitucional, efectos de cosa juzgada entre los justiciables.

En este sentido, cumple recordar las siguientes palabras de la precitada Sentencia 66/2021:

" No obsta, pues, a lo que decimos el hecho de que, en general, la Ley de Arbitraje interna establezca un ámbito limitado de enjuiciamiento en la acción de anulación, pues el orden público reviste en cada caso el alcance que le es propio. Esta objeción, que el ámbito limitado de la acción de anulación impide al Tribunal verificar el acierto del Árbitro a la hora de aplicar las normas de defensa de la competencia -el control de su motivación sería meramente formal o externo-, ha sido expresamente planteada en el asunto C-567/14 , Genentech Inc. y Hoechst GmbH, Sanofi-Aventis Deutschland GmbH, resuelto por la STJUE de 7 de julio de 2016, que rechaza ese planteamiento y entra a analizar en sentido propio el fondo del asunto. Y ello con independencia de que, como también hemos dicho tras la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus SS 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 y 65/2021 , "no se trata de que esta Sala deba exigir del Árbitro el acierto en su decisión; pero sí debemos demandarle, por imperativo constitucional, que su decisión sea expresión de una genuina motivación, acertada o no, pero en ningún caso arbitraria o fruto de la mera expresión de un acto de voluntad. Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringiríamos la Constitución si no verificásemos que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi. Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no es cuestionable -y no lo es tampoco por la más reciente jurisprudencia constitucional- es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE . Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido, o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis, la STC 65/2021 , FJ 5º" - Auto 11/2021, de 21 de septiembre ".

Es incuestionable, pues, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, que los errores groseros y patentes en la apreciación o calificación de los hechos así como las interpretaciones o valoraciones arbitrarias, irrazonables, ilógicas, absurdas o manifiestamente erróneas suponen una vulneración directa del artículo 24.1 de la Constitución española y, consecuentemente, afectan también al orden público como causa para la anulación de las resoluciones arbitrales o como razón para denegar la solicitud de exequátur. Y existe vulneración del artículo 24 de la Constitución cuando la resolución " sea producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto (jurídico) sobre el que se asienta su decisión" ( STC 206/1999). De concurrir el Laudo en estos déficits de motivación procederá su anulación ex art. 41.1.f) LA, pues, de lo contrario, sería el Tribunal de Justicia quien, de no reparar tales deficiencias con la consecuencia legal a ellos anudada -la anulación, estaría vulnerando sin lugar a dudas el art. 24.1 CE.

Desde estos parámetros de enjuiciamiento -resumidamente expuestos- habremos de verificar a continuación si, como postula la demanda, el Laudo incurre en manifiesta arbitrariedad en la en la interpretación del Acuerdo de mayo de 2021, conteniendo razonamientos ilógicos y contradictorios que repelen al más básico raciocinio.

B. Análisis de los alegatos de arbitrariedad en la motivación del Laudo y decisión de esta Sala.

Ante todo, esta Sala tiene que dejar constancia de un criterio elemental: la manifiesta arbitrariedad de la motivación ha de tener una incidencia real y efectiva en la ratio decidendi: se ha de erigir en causa primordial de la decisión que se adopte al laudar. Y en este punto la oposición a la demanda de exequátur, sin duda en lícito ejercicio defensivo, incurre en una clara deficiencia argumentativa: en ocasiones cifra la arbitrariedad que afirma existente en aspectos puramente tangenciales de la argumentación del Árbitro, y desde luego con soslayo de una visión de conjunto de la misma.

También conviene aclarar desde el primer momento que adolece de toda fuerza demostrativa de la arbitrariedad que se pretende el hecho, aducido por la defensa de GLOBALSTAR, de que un tribunal suizo haya podido anular un Laudo dictado, entre otros, por el Árbitro Dr. Hilario, cuando ese Laudo es totalmente ajeno a la presente causa, nada tiene que ver con el Laudo cuyo exequatur se demanda.

Concreta la demandada la que califica de " patente arbitrariedad" del Laudo en las siguientes reflexiones, que procedemos a analizar al hilo de su constatación:

(i) El Laudo asevera que no hay necesidad de acudir a la normativa dispositiva de la ley española para llenar ningún vacío contractual, para seguidamente aplicar las reglas hermenéuticas del Código Civil español precisamente, para llenar los vacíos contractuales de la literalidad del Acuerdo de Mayo de 2021 y adverar la voluntad común de las partes: confronta a tal fin los §§ 200 y 202 del Laudo.

Este argumento es ejemplo paladino de lo ya anticipado al comienzo de este epígrafe. El § 200 dice lo que dice en un contexto determinado que el demandante obvia, a saber: que no es necesario calificar el Acuerdo de mayo de 2021 y acudir a normas dispositivas porque la cuestión de la calificación del Acuerdo se planteó como argumento alternativo en caso de que las partes no hubieran acordado un mecanismo de reembolso para los activos digitales (§ 198), pero el Árbitro aprecia, en línea "con la opinión que las partes exponen en sus primeras presentaciones" (§ 199), que el Acuerdo de mayo de 2021 sí regula la devolución de los activos digitales proporcionados por BITPANDA a la demandada en virtud de ese mismo Acuerdo. En este contexto se explica perfectamente lo que quiere decir el § 200, que en nada se opone -de un modo palmario y evidente- a lo que, poco después, se dice en el § 202, a saber: que para determinar el sentido y alcance de lo realmente regulado en el Acuerdo habrá de acudirse a los principios de interpretación de los contratos según el Derecho español, que es el que expressis verbis rige el Acuerdo de mayo de 2021. ¿Dónde está la arbitrariedad que se afirma? ¿ Dónde la esencialidad del argumento arbitrario que pudiera justificar la apreciación de que se ha infringido el orden público del foro?

(ii) El Laudo cita la regla de interpretación literal ex artículo 1281 del Código Civil -como principio y fin de la labor hermenéutica- para, después, aplicarla no solo al Acuerdo de Mayo de 2021 sino "en su contexto" y teniendo en cuenta los otros contratos suscritos entre las partes -aun cuando el propio Laudo reconoce que el Acuerdo de Mayo de 2021 es el único suscrito entre las partes- y entre BITPANDA y GLOBALSTAR UK -en dudosa conciliación con el principio de relatividad de los contratos ex artículo 1257 del Código Civil : no se explica la demandada que, siendo suficiente la exégesis literal del Acuerdo de mayo de 2021, haya de acudirse asimismo a su interpretación contextual.

La propia lógica discursiva de esta consideración evidencia su inanidad: es verdad que el Árbitro -§§ 211 a 224- explica con todo detalle por qué la redacción -exégesis literal- del Acuerdo de mayo de 2021 le permite concluir que las partes pactaron la obligación de devolver el financiamiento otorgado en el mismo activo y en la misma cantidad recibida. Si tal argumentación fuera la genuina ratio decidendi sería de por sí suficiente, de modo que la superfluidad del resto del razonamiento, por su mismo carácter accesorio, no se podría constituir en motivo de oposición al exequátur. Valga esto desde el prisma de la lógica discursiva del argumento.

En realidad, la queja adolece de todo fundamento jurídico: los cánones exegéticos del art. 3.1 CC no son compartimentos aislados ni excluyentes, sino complementarios: el Árbitro no ha hecho sino ratificar su conclusión inicial sobre la genuina intención de los contratantes con un detenido análisis contextual, que analiza el tenor del Acuerdo de mayo de 2021 con respecto a la literalidad de otros Acuerdos anteriores y coetáneos -§§ 225 a 238- y confrontando ese análisis con dos acontecimientos que, mencionados por las partes, son precedentes a ese Acuerdo de mayo de 2021: de un lado, el proceso de negociación del propio Acuerdo de mayo de 2021 -§§ 240 a 242; y, de otro, el proceder de las Partes respecto de lo que éstas denominan " Airdrop de XRP" de diciembre de 2020 -§§ 243 y 244-, que respaldarían el entendimiento que BITPANDA hace de la literalidad del Acuerdo de mayo de 2021 sobre el modo en que procede el reembolso de la financiación.

(iii) Se queja la demandada de que el Laudo "llegue a afirmar, de forma absolutamente contraria a toda lógica y a sus propias afirmaciones, que el Acuerdo de Febrero de 2020 fue suscrito por mi representada", y contrapone los §§ 204 - rectius, 178- y 228 del Laudo: ¿cómo es posible tal aserto, cuando GLOBALSTAR TECHNOLOGIES, S.L., no existía en febrero de 2020 -se constituyó en diciembre de ese año?

El alegato no tiene fundamento: el Árbitro, cuando afirma lo que afirma en el §178 -no en el § 204-, lo hace en un contexto que concluye en su falta de competencia para dirimir controversias que deriven del Contrato de Préstamo por no haber sido suscrito por Globalstar Tecnologies -sino por Globalstar Uk, es decir, Globalstar, LTD, Londres-, y dado que ese Contrato de Préstamo no fue cancelado ni revocado -ni siquiera parcialmente- por el Acuerdo de mayo de 2021 -§§ 174 a 195. Está muy claro pues el sentido de lo que el Árbitro afirma, a lo que no se puede contraponer, con la menor entidad anulatoria, una frase del § 228 que se desenvuelve en otro ámbito de análisis que parte de la realidad precedentemente afirmada: el análisis contextual de acuerdos similares o no suscritos por Bitpanda. Este alegato, pues, no evidencia en absoluto la arbitrariedad pretendida.

(iv) Si el Laudo reconoce la oscuridad -ante su falta de definición- del término "Financiamiento " y afirma además que éste fue introducido por BITPANDA, ¿cómo es posible que no interprete dicha oscuridad en contra de BITPANDA y en beneficio de esta parte -como deudora- en aplicación de los artículos 1288 del Código Civil y 59 del Código de Comercio ? ¿Por qué el Árbitro Único no identificó dichos preceptos y no los aplicó dichos preceptos cuando, además, no está vinculado por las alegaciones de las partes sobre el contenido del derecho aplicable? Abona este postulado la contestación contraponiendo los § 218 y 241 del Laudo.

El argumento hace supuesto de la cuestión: la falta de definición del término financiamiento en el Acuerdo de mayo de 2021, que se reconoce en el § 218 -comenzando la frase con un " si bien", no significa que el Laudo reconozca oscuridad al respecto. El Árbitro no se plantea aplicar el art. 1288 CC, con toda evidencia se sigue del conjunto de su argumentación, porque de la exégesis que efectúa no se sigue la oscuridad que pretende la demandada...

(v ) Reitera la oposición a la demanda de exequátur en quinto lugar -aunque bajo el ordinal (vi)- como expresión de motivación arbitraria, lo que ya ha sido objeto de alegato y análisis previos, cuando se pregunta ¡Cómo es posible que el Árbitro Único niegue su competencia respecto de los Acuerdos BEST y PANTOS y sus Modificaciones para, después, atreverse a interpretar su contenido desde el Derecho español?

Sobre este alegato hemos de remitirnos a lo ya dicho al desestimar el motivo precedente.

(vi) En la misma línea del anterior argumento aduce GLOBALSTAR -bajo el ordinal vii- que "el Laudo también interpreta el Acuerdo de Febrero de 2020, su Modificación deSeptiembre de 2020 y la Modificación (DOGE) de Febrero de 2021 - no suscritos por mi representada y sujetos al Derecho inglés- desde la perspectiva del Derecho español"...

Lo que hace el Laudo es una interpretación contextual del Acuerdo de mayo de 2021, autorizada por el Derecho español, aplicable al caso, examinando el sentido de la literalidad de esos otros acuerdos por afinidad y/o contraposición a los términos empleados en el Acuerdo de mayo de 2021, pero sin pronunciarse en modo alguno sobre los aspectos jurídicos que de ellos se puedan seguir según el Derecho inglés. No es dable apreciar la menor arbitrariedad, y máxime cuando se repara en que, como veremos acto seguido, el Laudo da razones lógicas y coherentes de por qué entiende haber existido una sucesión contractual de GLOBALSTAR UK por GLOBALSTAR TECNOLOGIES en el Acuerdo de 20 de febrero de 2020 y en sus sucesivas modificaciones.

vii . También reprueba la demandada -en los apdos. viii y ix-, como expresión de la arbitrariedad motivadora que postula, que el Laudo otorgue a GLOBALSTAR TECNOLOGIES, S.L., legitimación pasiva ad causam respecto del resto de contratos suscritos por GLOBALSTAR UK -al margen del Contrato de Préstamo-, de un lado, porque GLOBALSTAR TECNOLOGIES no habría objetado su falta de legitimación pasiva ad causam respecto de tales contratos y, de otro, porque el Acuerdo de Mayo de 2021 se refiere expresamente a esos contratos. Cita en tal sentido los §§ 263 y 264 del Laudo, cuando dicen:

"Se podría objetar la inclusión de los activos digitales aportados en virtud del acuerdo de febrero de 2020 y sus modificaciones posteriores, pues dichos acuerdos fueron celebrados por GlobalStar UK en lugar del demandado. Sin embargo, a diferencia de con el contrato de préstamo, en virtud de estos acuerdos el demandado tiene legitimación para ser demandado en relación con los activos proporcionados por el demandante al demandado porque, en primer lugar, el demandado no objetó a su legitimación para ser demandado en relación con los activos proporcionados en virtud de esos acuerdos y, en segundo lugar, el acuerdo de mayo de 2021 se refiere explícitamente al acuerdo de febrero de 2020 y las tres modificaciones de sus considerandos, y establece, en su considerando G, que 'las partes ahora acuerdan mutuamente, sujeta a los términos y condiciones establecidos a continuación, la modificación del 2° acuerdo de creación de mercado, como se describe a continuación, para la continuidad de los servicios de creación de mercado proporcionados por Globalstar en la plataforma de intercambio de Bitpanda".

Por ello, las partes del acuerdo de mayo de 2021 acordaron reemplazar a 'GlobalStar UK', que había celebrado los acuerdos anteriores, por el demandado, que firmó el acuerdo de mayo de 2021.

Esto también se aplica a la modificación (TRX) de junio de 2021, que también fue firmada por "GlobalStar UK", porque el demandado no objetó su legitimación para ser demandado en este arbitraje con respecto a la modificación (TRX) de junio de 2021.

Estima GLOBALSTAR como ilógico y absurdo que la falta de objeción para ser demandado respecto de un contrato permita apreciar, sin más, su legitimación pasiva ad causam. Tal y como el propio Laudo indicó -respecto del Contrato de Préstamo-, lo que en su caso tendrá que constar es que tales contratos fueron "cancelados o reemplazados"... A lo que añade que " el Laudo reconoce que no consta que el Acuerdo de Febrero de 2020 fuera cancelado o reemplazado por el Acuerdo de Mayo de 2021 -'los acuerdos anteriores permanecerán en pleno vigor y efecto, a menos que se indique expresamente lo contrario' -§ 190. Por tanto, aquel contrato no puede producir efectos sobre esta parte por mor del principio de relatividad de los contratos ex artículo 1257 del Código Civil". Ese reconocimiento de legitimación pasiva ad causam entrañaría "un salto lógico insalvable".

En primer lugar, claro que los actos propios del demandado son relevantes para establecer el sentido y alcance efectivos de una obligación contractual... Cumple traer a colación cómo, entre muchas, en nuestras Sentencias 20/2017, de 21 de marzo (FJ 4º, roj STSJ M 3280/2017 ) y 48/2021, de 29 de junio (FJ 2º.1 roj STSJ M 7291/2021 ), hemos afirmado una doctrina reiteradísima, a saber: " que este Tribunal ha conferido especial trascendencia a la coherencia que la pretensión de anulación guarde con la propia conducta del recurrente, lo cual a su vez también es expresión del principio general de buena fe, del que es concreción la máxima ne venire contra factum proprium (v.gr., S 13.2.2013, ROJ STSJ M 8205/2013; mutatis mutandis, S. 22.7.2013, ROJ STSJ M 8247/2013; y, más recientemente, SSTSJ Madrid de 16 de diciembre de 2014 , 13 de enero , 17 de febrero y 3 de marzo de 2015 , 16 de febrero y 20 de diciembre de 2016 - en recursos de anulación 36/2014 , 45/2014 , 26/2014 , 95/2014 , 71/2015 y 69/2016 , respectivamente)". Y ello en el bien entendido de que, como también hemos recordado, entre otras, en nuestras Sentencias 4/2018, de 16 de enero -FJ 3º, roj STSJ M 659/2018 - y 4/2020, de 8 de enero -FJ 2º, roj STSJ M 1469/2020 -, "el ne venire contra factum proprium solo se predica respecto de actos previos que causen estado en el sentido de que " sean inequívocos para crear, definir, fijar, modificar o extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior" (entre muchas, SSTS de 15.11.2010 , 26.05.2009 y 27.02.2014 , y de modo señero la STS 734/2016 , de 20 de diciembre -roj STS 5538/2016 -, FJ 5º.2, apartados 1 y 2 )".

Pero es que, además, el Laudo, que dice lo que dice en sede de cuantificación del reembolso de lo financiado por BITPANDA, da una razón añadida en la que no se observa el menor atisbo de arbitrariedad a la hora de apreciar la sucesión contractual en relación con los Acuerdos que se citan, habiendo dado previamente una razón diferenciada para no llegar a la misma conclusión respecto del Contrato de Préstamo, y habiendo justificado la exclusión del ámbito de aplicación del convenio de los Pactos BEST y PANTOS. En este sentido, es particularmente relevante -y no se menciona por quien aduce esta pretendida arbitrariedad, que el Árbitro razona cumplidamente las diferencias que existen entre el Contrato de Préstamo y sus tres modificaciones -§ 185-, suscritos por GLOBALSTAR UK, y el Acuerdo de mayo de 2021, que sí modifica el Segundo Acuerdo de Creación de Mercado, es decir, el Acuerdo de febrero de 2020, permitiendo entender la sustitución subjetiva de GLOBALSTAR UK por GLOBALSTAR TECNOLOGIES en este último caso y no en el primero (cfr. al respecto, v.gr., los §§ 178 a 180, 183, 184, señaladamente el § 186, y también el §191 del Laudo.

Y, en referencia al último argumento de este sub apartado vii, olvida quien así razona una evidencia: la sucesión contractual de GLOBALSART UK por GLOBALSTAR TECNOLOGIES respecto del Acuerdo de febrero de 2020 y sus modificaciones es, lógica y jurídicamente, esencialmente compatible con la vigencia y efecto de las cláusulas del contrato respecto del que se produce esa novación subjetiva.

No aprecia esta Sala, pues, el menor indicio de arbitrariedad o sinrazón en el, por lo demás, cumplido razonamiento del Laudo.

El motivo es desestimado.

OCTAVO.- Finalmente, aduce GLOBALSTAR que " procedería en todo caso no reconocer el Laudo en la parte relativa a la imposición de costas por cuanto el Árbitro Único incurre en una motivación patentemente arbitraria al fundar la proporcionalidad y razonabilidad de las costas y establecer una cuota de reparto del 65% del pago para GLOBALSTAR que, en realidad, implica un pago muy superior a dicho porcentaje".

En concreto, precisa GLOBALSTAR la arbitrariedad pretendida con los siguientes argumentos:

(i) El Laudo no contiene motivación alguna sobre la razonabilidad de los costes comunicados por las partes en atención a la cuantía del procedimiento arbitral, limitándose a concluir sin mayor explicación que el importe comunicado por BITPANDA -un 67,96% superior al comunicado por GLOBALSTAR es razonable y proporcional a la importancia y cuantía de la disputa: BITPANDA ha comunicado Honorarios de Abogados por valor de 366.933,98€ y Gastos Legales por valor de 13.136,22€, lo que hace un total de 380.070,20C, mientras que GLOBALSTAR ha comunicado Honorarios de Abogados por valor de 179.749,65€ y 46.540,07€ de gastos legales, lo que hace un total de 226.289,72€. Se queja GLOBALSTAR de que el Laudo no haya detallado las razones de por qué reputa proporcionados y razonables esos honorarios y gastos, atendiendo a motivos tales como el número de perceptores de honorarios, el nivel de conocimiento especializado, la cantidad de tiempo dedicado...

(ii) El Laudo señala que BITPANDA ha prevalecido en el 65% de sus pretensiones frente a un 35% de esta parte, ordenado que esta parte soporte el abono del 65% de los costes. No obstante, el cálculo que efectúa el Laudo determina que GLOBALSTAR venga obligada a abonar un importe -261.457,62€- que es un 330,11% superior a lo que debe abonar BITPANDA -79-201,41€-, lo que en realidad se correspondería con un reparto de costes del 76,74% -23,26% muy superior al señalado por el propio Laudo.

1. Parámetros de enjuiciamiento.-

No cabe desconocer, cierto es, que la motivación de un Laudo puede incurrir en la manifiesta arbitrariedad infractora del orden público también a la hora de argumentar, o no, la imposición de los gastos y costas del arbitraje. Invoca GLOBALSTAR, en este sentido, las Sentencias de esta Sala 41/2017, de 6 de junio, y 6/2016, de 11 de octubre, ambas en su FJ 5º.

En este mismo sentido, no está de más recordar lo que esta Sala ha afirmado sobre esta materia en procesos de exequátur, en concreto en nuestro Auto 11/2021, de 21 de septiembre -roj ATSJ M 419/2021 , donde dijimos -FJ 5º.1.A:

"La infracción del deber de motivación por el Laudo cuyo reconocimiento se pretende -explicitado en el art. 37.4 LA-, entrañaría, sin duda, un supuesto de infracción del orden público a que se refiere el art. V.II.B CNY.

... No se trata de que esta Sala deba exigir del Árbitro el acierto en su decisión; pero sí debemos demandarle, por imperativo constitucional, que su decisión sea expresión de una genuina motivación, acertada o no, pero en ningún caso arbitraria o fruto de la mera expresión de un acto de voluntad. Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringiríamos la Constitución si no verificásemos que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi.

Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no resulta cuestionable -y no lo cuestiona tampoco la más reciente jurisprudencia constitucional- es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE. Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido -o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis, la STC 65/2021 , FJ 5º.

Realidad ésta -la necesidad de evitar la confirmación de Laudos patentemente errados o arbitrarios en sentido estricto en su motivación-,que se corresponde a su vez, dicho sea mutatis mutandis, con el modo en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y con él, la Sala Primera del Tribunal Supremo interpretan la cláusula del orden público del artículo 34.1 del Reglamento núm. 44/2001 -hoy, art. 45.1.a) del REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2012, - a la hora de decidir sobre el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras en materia civil y mercantil. En palabras del FJ 3º in fine del ATS de 14/11/2018 -roj ATS 11859/2018):

"Únicamente cabe aplicar la cláusula del orden público del artículo 34.1 del Reglamento núm. 44/2001 en el supuesto de que el reconocimiento o la ejecución de la resolución vulnere de manera inaceptable el ordenamiento jurídico del Estado miembro requerido, por menoscabar un principio o derecho fundamental. Y para respetar la prohibición de revisión de fondo de la resolución extranjera, establecida en los artículos 36 y 45.2 del Reglamento, tal menoscabo debería constituir una violación manifiesta de una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado miembro requerido o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento ( Sentencias Krombach -asunto C- 7/98 -, Renault - asunto C-38/98 -, Apostolides -asunto C-420/07 -, Trade Agency -asunto C-619/10 - y FlyLAL-Lithuanian Airlines -asunto C-302/13 -)".

Siguiendo esta conteste línea de pensamiento, desde luego no cabe dudar de que la Constitución está integrada por normas que no pueden ser reputadas sino como esenciales de nuestro Ordenamiento: definitorias del mismo y delimitadoras del alcance admisible de la general producción normativa.

A lo anterior hemos de añadir, por su conexión inmediata con el caso, cómo el Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión sobre costas puede suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada -o solo aparente motivada" (entre muchas, SSTC 172/2009, FJ 3; 25/2006, de 30 de enero, FJ 2, y 107/2006, de 3 de abril, FJ 3; y ATC 181/2007, de 12 de marzo, FJ 6). Y ello por una razón que el propio Tribunal Constitucional explicita, con especial claridad, en el FJ 2 de la STC 51/2009: que la imposición de costas incide en el derecho de acceso a la Jurisdicción -en este caso, en el derecho de acceso a un " equivalente jurisdiccional " que excluye el acceso a la Jurisdicción, cual es el arbitraje, SSTC 15/1989, 62/1991, 174/1995, 176/1996 y 1/2018)-; derecho de acceso a la Jurisdicción -o al arbitraje- que ha de ser respetado " sin imponer requisitos o consecuencias impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de las acciones si no existe previsión legal de los mismos ni, caso de tener fundamento legal, olvidando las exigencias de motivación".

En relación con el contenido de la motivación que debe acompañar a la adopción de pronunciamientos accesorios como es el referido a las costas procesales, "debemos distinguir -añade la STC 51/2009 en su FJ 2- aquellos casos en los que el sentido del pronunciamiento accesorio viene impuesto ope legis, de aquellos otros que son fruto de una decisión adoptada dentro del ámbito de arbitrio previsto por la norma. Así, recordábamos en la STC 25/2006, de 30 de enero, que 'en aquellos supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes -temeridad o mala fe litigiosa-, el deber de motivar su decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE. Ello no obsta para que aun en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes , ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria ( SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4; y 230/1988, de 1 de diciembre, FJ 1). En aquellos otros supuestos en los que, por el contrario, el legislador acoge la regla victus victori o del vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituya el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas (accesorium sequitur principale)'" (FJ 3).

En el mismo sentido la STC 172/2009, FJ 3 ".

2. Decisión de la Sala .

Sobre la base de estas consideraciones, que delimitan el ámbito del orden público patrio en este procedimiento, y a modo de conclusión anticipada, esta Sala estima que el Laudo cuyo reconocimiento se pretende está suficientemente motivado en materia de costas y gastos, no incurre en arbitrariedad ni en contradicción interna constitucionalmente relevante, y menos cuando, como autoriza la doctrina del TC, la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso, amén del raciocinio explícito, puede inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Árbitro para resolver las pretensiones de las partes , ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria. Conclusión que se ve ratificada, a fortiori, cuando se repara en que la aquí demandada no consta que haya subvenido a la carga que le asistía de impugnar y razonar en sede arbitral el porqué de la exorbitancia de las distintas partidas de gastos presentadas de contrario, que ahora invoca ante esta Sala; carga que hemos afirmado explícitamente en el FJ 5º.1.B de nuestro precitado Auto 11/2021, de 21 de septiembre.

No se discute la cuantía del asunto, cifrada por la Secretaría de la ICC, tal y como consta en el Laudo -§ 64-, en 4.240.660 USF (2.500.000 USD para las reclamaciones principales y 1.476.366 € para las reconvenciones).

Tampoco se cuestiona la adecuación al RCCI de los honorarios y gastos del Árbitro -66.166 USD y 834 USD, respectivamente-, ni los honorarios administrativos de la ICC -40.000 USD (§§ 308 y 310).

En rigor, no discute la demandada el criterio del Laudo de aplicar la " regla del éxito relativo de las partes" -§ 305-, matizando incluso -en beneficio de GLOBALSTAR- lo pactado en el Acuerdo de mayo de 2021 -Sección 18ª- en cuya virtud las partes habían establecido que, si era necesario recurrir al arbitraje para asegurar el cumplimiento de los términos del Acuerdo de mayo de 2021, " la parte prevaleciente tendría derecho a que la otra parte pagase los honorarios de sus abogados" -§ 303 del Laudo. Y en esta misma línea no reprueba el entendimiento del Árbitro de que BITPANDA ha prevalecido en el 65% de sus pretensiones frente a un 35% de GLOBALSTAR.

El argumento fundamental de GLOBALSTAR se refiere a la contraposición entre los gastos propios -179.749,65€ de honorarios de Letrado y 46.540,07€ de gastos legales, lo que hace un total de 226.289,72 €- y los aportados por BITPANDA -honorarios de Abogados por valor de 366.933,98 € y gastos Legales por valor de 13.136,22 €, lo que hace un total de 380.070,20 €-, y que el Árbitro se haya limitado a decir que " los honorarios y gastos totales en los que han incurrido el demandante y el demandado son razonables y proporcionales a la importancia y cuantía de la presente disputa" -§ 311.

La motivación conjunta del Laudo permite apreciar la cuantía de la litis -más de 4.200.000 USD- , la importancia y complejidad de los temas debatidos, y la profusa fase de alegaciones y prueba propiciada por la reconvención formulada. En estas circunstancias adquiere particular relevancia que la demandada, más allá de un alegato genérico, no diga ni acredite haber alegado en pro de lo irrazonable o desproporcionado de los honorarios de Letrado presentados por BITPANDA - 140.644 euros más que los propios-; pues nada ha de objetar a los gastos legales, que, respecto de los de BITPANDA, GLOBALSTAR casi cuadruplica. Esa diferencia de retribución de honorarios de Letrado, en un asunto de esta cuantía y complejidad y sin mayores precisiones que pudieran evidenciar su carácter irrazonable o desmesurado, no permite que esta Sala aprecie la arbitrariedad ni la ausencia de motivación que podrían abocar a una denegación del reconocimiento del Laudo en este punto.

Por lo demás, el Laudo no contiene incongruencia interna alguna puesto que la imputación recíproca del 65 % y 35 % de las costas y gastos en función del grado de vencimiento, al aplicarse sobre cantidades distintas -y no impugnadas- provoca un resultado porcentual diferente, pero coherente con la determinación de una de las dos variables de esa cuantificación: el grado de vencimiento; la otra, ya lo hemos dicho, son los honorarios de Letrado y gastos legales de las Partes, junto con los derechos de administración y honorarios del Árbitro.

En estas circunstancias, esta Sala, que no está llamada a suplir el déficit argumentativo de las partes en el seno del arbitraje ni a sustituir el criterio de los Árbitros salvo en los casos supra expresados, no puede sino concluir que el Tribunal Arbitral ha motivado suficientemente su criterio acerca de la razonabilidad de los costes a que condena a las partes: de un lado, la importancia económica- de lo debatido y resuelto; de otro, su evidente complejidad técnica evidenciada por el razonamiento de un Laudo que se pronuncia sobre el alcance del Convenio y que resuelve el fondo del asunto. Conclusión que se ve corroborada por la falta de acreditación de que GLOBALSTAR haya impugnado el exceso de los honorarios de Letrado de BITPANDA, teniendo la carga de hacerlo -es evidente que a GLOBALSTAR le asistía la carga de impugnar ante el Árbitro razonadamente con qué partidas no estaba de acuerdo... Y aun cabe añadir, dicho sea a mayor abundamiento, que la decisión final del Colegio Arbitral sobre costos guarda una proporción razonable con los aranceles -gastos administrativos y honorarios de árbitros- previstos en el RCCI para casos como el presente.

El motivo es desestimado.

NOVENO.- Estimada íntegramente la demanda, se han de imponer las costas de este procedimiento a la demandada, ex art. 394.1 LEC, pues el litigio no suscita dudas significativas de hecho o de Derecho.