Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 7222/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- La resolución de este incidente pasa por analizar los criterios señalados en los artículos 129 a 133 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que acogen los que la jurisprudencia ha establecido en la materia (así, las SsTC 14/1992, 238/1992 y 148/1993), que posibilitan la adopción de medidas cautelares sin que queden limitadas a la suspensión del acto administrativo impugnado, ya que se extienden a cuantas otras aseguren la efectividad de la sentencia, como señala el artículo 129 de ese texto legal, que afirma que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, en tanto que se podrá denegar cuando se puedan perturbar de forma grave los intereses generales o de tercero, lo que el órgano juzgador deberá ponderar en forma circunstanciada.

De acuerdo con ello, el presupuesto de la medida cautelar es la pérdida de la finalidad legítima del recurso -o lo que la STS de 17.06.97 ha denominado el efecto de la sentencia, esto es, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, pueda hacer inoperante lo decidido, por lo que resulta necesario ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión ( STC 218/1994, así como SsTS de 27.07.96, 28.09.96 y 17.06.97), valoración que ha de ser circunstanciada, lo que supone sopesar las condiciones del caso concreto, en lo que la jurisprudencia ha dado en denominar valoración "ad cassum" ( SsTS de 04.01.90, 15.07.91 y 18.05.96), para lo cual es necesario acreditar con el rigor debido el real y efectivo perjuicio que le supone a la actora la ejecución de la resolución que impugna ( sentencias de esta sala de 09.12.10, 27.01.11 y 17.07.14); en cuanto a los intereses en conflicto que se van a valorar, no son sólo los particulares de la parte actora, sino también los generales y los de tercero ( SsTS de 20.12.01, 30.01.02, 12.04.03, 10.06.03, 12.02.04 y 16.03.04, así como ATS de 06.04.99), intereses contrapuestos (público y privado) en cuya ponderación debe prevalecer el que resulte más digno de protección ( STS de 20.07.02).

Así pues, la medida cautelar no es una excepción, sino una facultad del órgano jurisdiccional que puede adoptar siempre que resulte necesario ( AaTS de 02.03.99, 06.04.99, 09.07.99 y 21.09.04), pero que tendrá una vigencia temporal, al ser la respuesta que el órgano judicial concede para evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso ( STS de 22.07.02 y AaTS de 16.07.04 y 08.05.12); por ello, el "periculum in mora" forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil ( STC 218/1994). Por otro lado, en la medida en que es necesario ponderar los intereses en conflicto, la prueba (aunque sea incompleta o por indicios) es el instrumento necesario para acreditar el perjuicio de imposible o difícil reparación que se le produce a la parte actora, frente al que se ocasione al interés general, de modo que si las exigencias de ejecución que éste presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que si esa exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto ( ATS 03.06.97).

Con arreglo a esas pautas se tiene que resolver el presente incidente de cognición limitada, ceñido a decidir si se accede o no a suspender, no la resolución impugnada, sino otra precedente, por lo que se tiene que tener en cuenta lo que ha declarado el ATS de 20.04.20 (rec. 91/2020), acerca de que las pretensiones cautelares no deben extenderse a otras cuestiones diferentes a las que son objeto del recurso. Así, el objeto del recurso es la resolución del secretario xeral técnico de la Consellería de Economía, Industria e Innovación de 26.06.23, que denegó la solicitud de suspensión de la resolución de su director xeral de Planificación Enerxética e Recursos Naturais de 24.04.23, que otorgó a la sociedad mercantil "Green Capital Power, SL", las autorizaciones administrativas previa y de construcción de las instalaciones del parque eólico "Rodeira", mientras que lo que se pide es que se suspenda la ejecución de la resolución de 24.04.23, que fue la que otorgó el título jurídico que amparaba la ejecución de esa instalación. Como declaró en un supuesto análogo la STS de 09.02.23 (rec. 2514/2022), además de la resolución que otorga el título jurídico de ejecución, pueden impugnarse de forma autónoma los actos de trámite cualificados que se dictan al respecto, a lo que añade la STS de 09.12.20 (rec. 7831/2018) que "no puede identificarse el ámbito objetivo del recurso contencioso-administrativo con el tipo y alcance de las medidas cautelares, pues éstas pueden y deben ser todas aquellas que impidan que se frustre la finalidad del recurso contencioso-administrativo", de suerte que "no cabe limitar la medida cautelar de suspensión única y exclusivamente al acto impugnado en el proceso".

Si así fuera, el acogimiento de la suspensión de la resolución de 26.06.23 supondría la ejecución inmediata del parque eólico en los términos que permitió la precedente de 24.04.23 de la que trajo su causa, lo que -lógicamente- no pide el letrado de la asociación ecologista, sino que se suspenda la ejecución de la última resolución citada, para lo cual sostiene que se dan los tres requisitos necesarios para ello, esto es, el "periculum in mora" o pérdida de la finalidad legítima del recurso, la prevalencia del interés general sobre el particular de la promotora y la apariencia de buen derecho de la pretensión anulatoria de fondo.

Tanto el letrado autonómico, como el de la promotora que interviene como codemandada, niegan la concurrencia de esos tres requisitos, a lo que añade el primero que debe atenderse al objeto del recurso. A esta cuestión se acaba de dar respuesta para advertir que no existe objeción alguna en analizar si se puede suspender o no la resolución de 24.04.23, si bien tiene que tenerse en cuenta que para ello no se debe atender a los requisitos sobre la suspensión administrativa que contempla el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sino los singulares previstos en los artículos 129 y 130 de la ley procesal.

Con arreglo a esas pautas se tiene que resolver el presente incidente de cognición limitada, ceñido a decidir si se accede o no a suspender la ejecución del acuerdo autonómico que otorgó a la promotora del parque eólico "Rodeira" las autorizaciones administrativas previa y de construcción de esas instalaciones. Y para amparar la suspensión de su ejecución, apela la letrada de la asociación ecologista recurrente a que se dan los tres requisitos necesarios para ello, esto es, el "periculum in mora" o pérdida de la finalidad legítima del recurso, la prevalencia del interés general sobre el particular de la promotora y la apariencia de buen derecho de la pretensión anulatoria de fondo.

Tanto el letrado autonómico, como el de la promotora que interviene como codemandada, niegan la concurrencia de esos tres requisitos, a lo que añaden que, en el caso de que se acceda a la suspensión, se le tendrá que exigir a la asociación ecologista una caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que se le causará.

SEGUNDO.- Para resolver esta pieza resulta útil acudir a lo declarado en las SsTS de 10.05.11 (rec. 3623/2010) y

24.05.11 (rec. 3613/2010), que examinaron -para supuestos semejantes al que aquí se trae, los tres requisitos que se discuten y que antes se habían considerado en los dos autos que allí se impugnaron, que accedieron a suspender cautelarmente la ejecución de sendos parques eólicos situados en la Comunidad Autónoma de Castilla-León. En particular, ambos autos sostuvieron que si las instalaciones litigiosas se construyeran y se dictara una sentencia favorable, su ejecución devendría ya imposible, así como que se apreciaba una deficiencia formal relevante que ponía de manifiesto su ilegalidad; finalmente, sobre el "periculum in mora" y la ponderación de intereses, valoraron de forma prevalente el interés público ambiental sobre la garantía del suministro eléctrico.

En ambos recursos de casación indicó el Tribunal Supremo que los autos impugnados apreciaron de forma razonable y objetiva la doctrina del "fumus bonis iuris", en la medida en que habían sustentado su decisión de acceder a la suspensión al considerar evidente y verificable que se había omitido un trámite esencial (en este caso la declaración de impacto ambiental) y en que existían precedentes jurisprudenciales que apoyaban la existencia de una importante irregularidad en la tramitación de la autorización del proyecto que justificaba la suspensión cautelar-de las resoluciones autorizatorias, sin que ello significara una valoración anticipada de una prueba que correspondía a los autos principales, ya que el órgano judicial examinó la viabilidad teniendo en cuenta el material obrante en el expediente a la luz de las alegaciones de las partes, lo que no obstaba para que después pudieran ser desvirtuadas, con plenitud de medios, en la pieza probatoria, donde la parte recurrente podría acreditar su postura aportando nuevos datos.

En cuanto a los intereses en conflicto, de nuevo las sentencias referidas afirmaron que los autos de suspensión los habían valorado de forma correcta, equilibrada y razonable, en ese caso haciendo prevalecer la protección medioambiental y el ajuste de las instalaciones proyectadas a las previsiones legales, sobre el interés general de la garantía de suministro eléctrico, en atención a la constatación de graves irregularidades en la tramitación del expediente y sus eventuales efectos perjudiciales en el medio ambiente derivado de la instalación del parque eólico, lo que no fue el caso que analizaron en el ATS de 21.10.08 (rec. 617/2007).

Además de ello, declararon que cuando está en juego la protección de valores medioambientales, se imponía tener en cuenta las Directivas comunitarias 79/409/CEE o 92/43/CEE, que garantizan su preservación en los casos en que puedan resultar afectados por los proyectos determinados espacios naturales protegidos. Relacionado con esto, estaban los perjuicios de difícil reparación que podrían concurrir si no se suspendiera la ejecución de un parque eólico que iba a alterar la realidad física del terreno y la consiguiente afectación a los valores medioambientales del espacio protegido próximo.

Sobre esto reconoció el Tribunal Supremo que en algunos casos había rechazado medidas de suspensión cautelar frente a decisiones autorizatorias del Consejo de Ministros, en atención al interés general que para todo el sistema eléctrico nacional presentaban las instalaciones de transporte de energía eléctrica en alta tensión, por ser imprescindible para el funcionamiento y la seguridad del suministro eléctrico, lo que no era el caso de un parque eólico autorizado por un órgano autonómico respecto del cual la incidencia temporal de la medida cautelar, por su propia naturaleza, era limitada y con una mínima repercusión en los intereses generales del sistema eléctrico.

Este interés prevalente, así como la existencia de posibles daños irreparables y la apariencia de buen derecho de la pretensión anulatoria fueron igualmente tenidos en cuenta para que esta sala suspendiera la ejecución de otros parques eólicos, como ha sucedido con los autos de 19.09.22 (PO 7052/2022), 06.10.22 (PO 7053/2022), 20.10.22, confirmado por el de 14.12.22 (PO 7090/2022), 04.11.22, confirmado por el de 14.12.22 (PO 7140/2022), 16.12.22, confirmado por el de 08.05.23 (PO 7051/2022), 08.02.23, confirmado por el de 31.03.23 (PO 7330/2022), 22.03.23, confirmado por el de 12.05.23 (PO 7153/2022), 30.05.23, confirmado por el de 13.07.23 (PO 7077/2023), 01.06.23, confirmado por el de 21.07.23 (PO 7070/2023), 16.10.23 (PO 7202/2023) o 09.02.24 (PO 7257/2023), lo que no significa en modo alguno que se aplique la suspensión de forma automática, como lo prueba que se haya denegado en los casos contemplados en los autos de 19.06.20, confirmado por el de 16.07.20 (PO 7196/2020), 26.05.22 (PO 7650/2021), 23.03.23 (PO 7017/2023) o 08.02.24 (PO 7197/2023).

TERCERO.- Con arreglo a las pautas señaladas se va a dar respuesta a los argumentos de los letrados de las partes litigantes para amparar o no la suspensión de la ejecución del parque eólico "Rodeira", para lo cual se va a comenzar por el que menos problemas ocasiona, que es el de la apariencia de buen derecho de la pretensión que -se presume- se planteará en la demanda, lo que tiene relación tanto con la posible fragmentación de los proyectos colindantes, como por la existencia de simultaneidad del requerimiento de los informes sectoriales con el trámite de información pública.

En efecto, es sabido que el éxito de la pretensión cautelar fundada en el "fumus boni iuris" depende de que se den las condiciones que la constante jurisprudencia preconiza sobre la nulidad de resoluciones idénticas o de las que traiga su causa la impugnada (sentencias Factortame y Zuckerfabrik, de 19.06.90 y 21.02.91, respectivamente, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, STC 148/1993, SsTS de 11.06.96, 27.07.96, 14.01.97, 26.02.98, 21.12.99, 22.01.00, 02.06.01, 13.07.02, 14.04.03, 18.05.04, 31.10.06, 24.01.07, 13.04.07, 21.11.07, 20.12.07, 17.03.08, 30.03.09, 06.11.12, 13.02.14, 07.03.14, 24.04.14, 05.11.14, 15.12.15, 24.02.16, 07.07.16,

14.03.17 y 29.11.22, AaTS de 20.12.90, 20.05.93, 22.11.93, 07.11.95, 07.06.96 y 14.04.97, así como las sentencias de esta sala de 20.03.14 y 24.05.19 o los autos de 19.09.22 -PO 7052/2022- y 16.12.22 -PO 7051/2022-), lo que aquí podría ser el caso, en razón a los pronunciamientos que ha hecho esta sala sobre la prevalencia del Derecho de la Unión Europea y la incidencia que sobre el trámite de información pública tienen los plazos y la disposición efectiva previa (y no simultánea) de los informes sectoriales, lo que los letrados de las partes no desconocen.

Pues bien, de acuerdo con ello, el argumento de la posible fragmentación indebida de los proyectos no es una cuestión ligada a la apariencia de buen derecho en los términos advertidos, sino una cuestión fáctica que no puede resolverse en este incidente de cognición limitada, sino cuando se dicte la sentencia, una vez examinada la documentación que obra en el expediente administrativo y la prueba que, en su caso, se practique.

Y en cuanto al argumento relativo al sometimiento del proyecto a la evaluación ambiental y la concurrencia de los trámites de información pública y de obtención de los informes sectoriales, sin dar después audiencia a los interesados, si bien las sentencias de esta sala de 21.01.22 (PO 7196/2020) y 21.01.22 (PO 7419/2020) sirvieron en otros incidentes para amparar el "fumus boni iuris", no será ahora el caso, pues las SsTS de 21.12.23 (rec. 3303/2022) y 25.01.24 (rec. 4795/2022) las han casado y anulado, de lo que resulta que no se dé uno de los requisitos para acoger la suspensión cautelar.

CUARTO.- En lo que se refiere al "periculum in mora", sostiene la letrada de la asociación ecologista que la ejecución del proyecto autorizado, con el removimiento de las tierras y la implantación de las infraestructuras eólicas y de conexión, producirán daños medioambientales que harán irreversible la vuelta de la zona a su estado original, de lo que an cuenta los dos informes de los meses de enero y abril de 2023 que adjunta, que se centran en esos daños medioambientales, así como a la flora y fauna en peligro de extinción si se ejecuta y explota el parque eólico de "Rodeira", incluido dentro del denominado "Complejo eólico de

Vila de Cruces", donde ya se encuentran instalados otros parques eólicos, de suerte que el retraso en la ejecución del que aquí interesa no supondrá un perjuicio al interés general. Al igual que viene sucediendo en incidentes similares, aquí también cuestionan los letrados de las adversas aquel informe, mediante la incorporación de otros contradictorios, no sin antes tachar el defensor autonómico a la bióloga que ha elaborado los dos informes para la asociación ecologista, por cuanto formuló alegaciones adversas a la autorización de parques eólicos similares al que aquí interesa.

Pues bien, en lo que se refiere a tal parque, se aprecia que estará formado por dos aerogeneradores, en cuyo interior se alojarán otros tantos centros de transformación, una red de media tensión subterránea para la evacuación de energía, una torre meteorológica de 161,00 metros de altura, una red de media tensión subterránea y una subestación de transformación para evacuación de la energía producida, con su edificio de control. Por supuesto, no se puede negar la existencia de impactos medioambientales, como lo acredita el que el 16.01.23 hubiera formulado la Dirección Xeral de Calidade Ambiental, Sostenibilidade e Cambio Climático la declaración de impacto ambiental, que examinó el proyecto, que inicialmente contemplaba cuatro aerogeneradores, así como los informes sectoriales y sus numerosas observaciones en relación con sus posibles efectos adversos sobre la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, la tierra, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales y la interacción de todos esos factores, de cuyas resultas se recogerían las medidas protectoras, correctoras y/o compensatorias oportunas, no significa que con ello quede neutralizado el riesgo que se trata de evitar con la adopción de la medida cautelar si existen espacios de especial protección o especies vegetales o animales de especial riesgo de desaparición.

Ello tiene relación con el "periculum in mora", que forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil ( STC 218/1994), lo que no se conseguiría en el supuesto de que se hubieran producido situaciones irreversibles, "siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso" ( STS de 08.07.11, rec. 4514/2011).

En esa misma línea, el auto de esta sala de 16.12.22, con cita de la STS de 15.07.11 (rec. 3796/2007), advirtió que los principios de cautela, prevención y precaución son propios del Derecho de la Unión Europea, de modo que, ante la mera posibilidad de que se produzca un daño irreparable o de muy difícil o incierta reparación -aún adoptando medidas correctoras sobre las zonas protegidas-, debe prevalecer la suspensión de la ejecución de la actividad que puede producir ese riesgo, al ser prevalente el interés general en mantener indemnes esos espacios públicos, sobre el particular que tiene la promotora del parque eólico "Reboiro" en ejecutar de forma inmediata el proyecto autorizado, por muy legítimo que sea su derecho. Por el contrario, si los altos valores ambientales no han quedado indubitablemente acreditados en este incidente cautelar (de cognición limitada), ni resulta posible afirmar con rigor que los instrumentos de evaluación ambiental no han tenido presentes, para lograr su preservación, tales valores, se impone denegar la pretensión cautelar, como han declarado las SsTS de 16.12.11 (rec. 544/2011) y 27.01.17 (rec. 1320/2016).

No obstante lo indicado, la prevalencia de la protección ambiental no significa que si la actuación incide en el medio ambiente, tenga que ser suspendida de forma automática, pues no lo impone la normativa sectorial, ni la procesal. Más aún ni siquiera cuando las normas de uno y otro orden favorecen el acogimiento de la medida cautelar, ponen salvedades, como sucede con los artículos 136 de la LRJCA y 200 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. En definitiva, para acoger la presente medida cautelar fundada en el "periculum in mora", es necesario tener en cuenta que no basta con hacer una referencia genérica a daños posibles, sino que se tiene que deben singularizar y acreditar, esto es, se debe pasar de la abstracción a la concreción.

Con estas advertencias se tiene que examinar lo que afirma y acredita la letrada de la asociación ecologista, que aporta a su solicitud de adopción de la medida cautelar dos informes elaborados en los meses de enero y abril de 2023 por una bióloga que ha sido cuestionada por el letrado autonómica, al igual que por el de la promotora, por haber presentado alegaciones adversas a otros parques eólicos, lo que podría comprometer su imparcialidad, con arreglo a lo previsto en los artículos 335.2 y 343 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil. Sea como fuere, lo cierto es que tanto aquellos letrados adjuntan otros informes que son de su interés para rebatir los de la asociación ecologista, que no sólo se refieren al parque eólico "Rodeira", situado entre los términos municipales de Lalín y Vila de Cruces, sino también al "Cunca", situado en este último municipio; pero aunque hace una especial referencia a estos dos, también da cuenta de otros seis que ya funcionan o se encuentran en trámite en otros términos municipales, que son los de Silleda, Forcarei y Agolada, en la provincia de Pontevedra, y Arzúa y Touro, en la provincia de A Coruña. Al respecto se tiene que advertir que si la construcción y puesta en funcionamiento de esos parques hubiera causado un daño real y efectivo, bien podría haberlo acreditado o advertido la autora de esos informes, y ahora la letrada de la asociación ecologista, lo que no han hecho.

Pero también dan cuenta con pormenor ambos informes de los años medioambientales e irreparables que la construcción y explotación del parque eólico "Rodeira" producirá al terreno donde emplaza, en algunos casos de forma excesivamente genérica, como sucede con sus afecciones visuales y paisajísticas, así como a los montes y hábitats prioritarios y de interés comunitario, sin olvidar lo que razona sobre su localización inidónea respecto de determinadas zonas sensibles. Como se ha indicado con anterioridad, para resolver este incidente de cognición limitada, no es suficiente con hacer afirmaciones abstractas, genéricas o indeterminadas sobre afecciones negativas a la biodiversidad y al bienestar de la población, sino que se tienen que singularizar, concretar y determinar la realidad de tales afecciones, lo que allí no se hace. No obstante, sí que se ha facilitado en ambos informes una información concreta y objetiva que proviene del Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico, que ha sido, por un lado, la inclusión de una gran parte de las infraestructuras del parque eólico "Rodeira" dentro del área no recomendada para la instalación de la energía eólica, debido a su máxima sensibilidad ambiental por su proximidad a diversos núcleos de población del término municipal de Carral, y por otro, la afección severa a la avifauna y especies catalogadas, de lo que resulta que en este caso sí que se haya acreditado el "periculum in mora" determinante de la suspensión interesada.

QUINTO.- Aunque se ha hecho mención con anterioridad a la prevalencia que en este caso tienen los principios de cautela, prevención y precaución en materia medioambiental, así como la preponderancia que esta tiene sobre la captación y transporte de energía eléctrica, salvo que se acredite el interés general que para el sistema eléctrico tenga la ejecución y funcionamiento del parque eólico, ya se comprende que si se ha acogido el "periculum in mora" por haberse acreditado la posibilidad real de un daño medioambiental, carece de sentido examinar la prevalencia de los intereses que defiende la asociación medioambiental, sobre los de la promotora, que también son los de los destinatarios de la energía renovable que se obtiene con el funcionamiento del parque eólico "Rodeira".

En definitiva, lo que procede es acoger la medida cautelar interesada por la asociación ecologista.

SEXTO.- La eficacia de tal medida no queda condicionada a la constitución de caución alguna, dado el bien jurídico protegido y la posición relevante que en su defensa tiene la demandante.

SÉPTIMO.- El acogimiento de la pretensión cautelar impone la condena en costas a las dos partes que se han opuesto, si bien hasta un máximo de 150,00 euros para cada una de ellas ( artículo 139.1 de la LRJCA).

Vistos los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.