Auto Contencioso-Administrativo 1187/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 37/2023 de 10 de octubre del 2023

1. - Hemos de partir de que la procedencia de o no de la protección internacional solicitada o en su caso, y subsidiariamente, la permanencia por razones humanitarias, constituyen la cuestión de fondo que debe de ser resuelta definitivamente por sentencia por lo que la argumentación que afecta a la cuestión de fondo suscitada no guarda, en principio, relación con el contenido propio de una pieza de suspensión que se ciñe a la adopción o no de una medida cautelar. ( Auto TS 18-1-1999, rec 9116/1997; S. TS 4-7-2002 rec cas. 7876/1999).

Efectivamente el acto de denegación base del presente recurso es un acto negativo y los actos negativos puros no admiten la suspensión pues con ello se obtendría anticipadamente y a través de la decisión de una medida cautelar, la pretensión deducida en la reclamación principal, en el caso que nos ocupa la concesión, aun temporal, de la protección internacional o de una residencia temporal en el marco de la legislación de extranjería art. 31.3 de la LO 4/2000 a la que remiten los arts. 37 y 46.3 de la LO 12/2009. Dicho lo cual, la jurisprudencia del TS (Sentencias de 25 de noviembre de 1995, 13 de marzo, 28 de abril, 28 de septiembre y 4 de diciembre de 1999, 16 de mayo y 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero y 17 de abril de 2001, entre otras) ha declarado que es posible y se debe, si procede, suspender las consecuencias de un acto negativo, entre otras, la obligada salida del territorio español, además de la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas.

En el caso de autos la medida cautelar interesada en escrito de DEMANDA, consiste en:

"(...) OTROSÍ DIGO que habida cuenta de la solicitud de Medida Cautelar ordinaria de suspensión de posible expulsión que supone la denegación de asilo y protección internacional." (Sic).

Por providencia de fecha 03/10/2023 se estimó la falta de especial urgencia en la medida cautelar y acordó tramitar la pieza ordinaria de medidas cautelares ante lo evidente en la no concurrencia de una situación de especial urgencia, situación que ni se justificaba por la parte recurrente ni se advertía su concurrencia en el caso examinado (no frontera, no CIE, sin orden de inmediata expulsión)

2. - Con carácter general conviene recordar la doctrina invariable del Tribunal Supremo según la cual la suspensión de la ejecución de los actos administrativos constituye en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de la Administración, por lo que sólo debe otorgarse, a instancia del actor, cuando la ejecución hubiere de producir daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, por aplicación del artículo 130 de la LJCA.

La eficacia de la actuación administrativa, constitucionalmente reconocida en el artículo 103.1 de la CE, impone que los actos de las Administraciones Públicas nazcan con vocación de inmediato cumplimiento, esto es, que sean inmediatamente ejecutivos ( artículo 94 de la LRJPAC 30/1992 / actual art. 98 de la LPAC 39/2015). Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten ( art. 57 de la LRJPAC 30/1992 / actual art. 39 de la LPAC 39/2015), por lo que su impugnación, primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, no produce la suspensión automática de su ejecución.

La LJCA regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 de la citada normativa establece que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, las adopciones de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar, el artículo 130.1 afirma que previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse, únicamente, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo del referido artículo que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada. Y así, cuando las exigencias de ejecución que dicho interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso.

Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene señalado con reiteración que los daños y perjuicios invocados por la parte recurrente para obtener la medida cautelar impetrada han de haber sido acreditados, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada, pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional, añadiendo que la apariencia de buen derecho - "fumus boni iuris"- exige, para que determine la procedencia de la tutela cautelar , que exista o pueda existir un "periculum in mora" para el derecho que se solicita, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada.

En cuanto al régimen de la justicia cautelar en el marco de la LJCA, tal y como recoge el TS en Auto de 7-3-2018 (REC. 32/2018), FJ 2:

<<" (...) debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por:

a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA .

b) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y

c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre).

Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA .

2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante, la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero"

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumusboni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil "

3. - En el supuesto de autos la parte recurrente se limita a solicitar la adopción de la medida cautelar basándose, sin más, en la posibilidad de salida del territorio español.

Como ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 y posteriormente recogida en el ATS, sección 1, de 6 de marzo de 2014 (rec: 2957/2013) - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08), la valoración de la medida cautelar, en esta materia del asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.

En cuanto al "periculum in mora" derivado de la posibilidad de salida del territorio Español, a mayor abundamiento, tal y como señala el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas, debe recordarse que si bien el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, dispone que la denegación del asilo determinará la expulsión o la salida del extranjero del territorio nacional, establece también que dicha medida no tendrá lugar " si la persona interesada reúne los requisitos necesarios para permanecer en España en situación de estancia y residencia".

Lo cierto, sin embargo, es que el acto aquí impugnado no decreta la expulsión, que requiere un nuevo acto administrativo que examine la concurrencia o no de esos requisitos.

Si bien en el caso de autos no consta dictada ya una orden de expulsión ha de tenerse presente, como indica el S. TS 5-12-2012 rec 1723/2012 <<" De esta manera, si en el caso del aquí recurrente ya se ha dictado anteriormente una orden de expulsión mediante acto administrativo definitivo en vía administrativa (cuyas circunstancias de adopción y ejecución, y cuya eventual revisión jurisdiccional, desconocemos porque nada útil se nos ha dicho al respecto), será en el contexto de la ejecución de esa orden y, en su caso, en el curso de la impugnación jurisdiccional deducida frente a la misma, donde cabrá invocar el principio de no devolución y el paraguas de protección que de él deriva ".

Dicho lo anterior un no retorno no puede avalarse en meras situaciones de crisis económica/social y el clima general de inseguridad de un país no puede ser suficiente, por si solo y con desconexión de las particulares circunstancias del actor, para avalar un no retorno. De ser así, éste debería concederse a todas las personas que provinieran de dicho país y sin perjuicio de que lo pueda hacer valer en el marco de la normativa de extranjería a la que remite la propia resolución recurrida en la cita del art. 37 de la Ley de Asilo.

La Sala debe puntualizar que lo que aquí se impugna es la resolución denegatoria de protección internacional siendo éste el marco al que debe ajustarse la decisión jurisdiccional, máxime cuando un primer examen de las actuaciones, prima facie y a efectos estrictamente cautelares, repetimos, no permite extraer que el recurrente pudiera encontrarse en las circunstancias previstas en la Convención de Ginebra y en la Ley 12/2009 tal y como recoge la resolución recurrida siguiendo la propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio y sin propuesta discrepante de ACNUR, (Italia ha informado que ha concedido Protección Internacional a la persona solicitante con validez hasta el 15/11/2025) y sin que el recurrente responda, en principio y a salvo de lo que hubiera de valorarse en sentencia, a una situación de especial vulnerabilidad.

Por otra parte, considera la Sala que, en los supuestos de denegación de protección internacional, existe un claro interés público en la ejecución de la decisión denegatoria. El control de fronteras y la política migratoria, la potestad de policía en este ámbito, tiene una evidente repercusión en el ámbito Schengen, afectando no sólo a los intereses del estado miembro, sino al conjunto de los países firmantes. La intensidad del interés público, a juicio de la Sala, es muy relevante. Relevancia que se deriva también de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (Rec. 3071/2015 señala:

<< " Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010 ) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013 ), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno...., es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951 ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 " al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008 )">>

4.- Las costas se imponen conforme el art. 139.1 de la LJCA.