1. - Hemos de partir de que la procedencia de o no de la protección internacional solicitada o en su caso, y subsidiariamente, la permanencia por razones humanitarias, constituyen la cuestión de fondo que debe de ser resuelta definitivamente por sentencia por lo que la argumentación que afecta a la cuestión de fondo suscitada no guarda, en principio, relación con el contenido propio de una pieza de suspensión que se ciñe a la adopción o no de una medida cautelar. ( Auto TS 18-1- 1999, rec 9116/1997; S. TS 4-7-2002 rec cas. 7876/1999).
Efectivamente el acto de denegación base del presente recurso es un acto negativo y los actos negativos puros no admiten la suspensión pues con ello se obtendría anticipadamente y a través de la decisión de una medida cautelar, la pretensión deducida en la reclamación principal, en el caso que nos ocupa la concesión, aun temporal, de la protección internacional o de una residencia temporal en el marco de la legislación de extranjería art. 31.3 de la LO 4/2000 a la que remiten los arts. 37 y 46.3 de la LO 12/2009. Dicho lo cual, la jurisprudencia del TS (Sentencias de 25 de noviembre de 1995, 13 de marzo, 28 de abril, 28 de septiembre y 4 de diciembre de 1999, 16 de mayo y 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero y 17 de abril de 2001, entre otras) ha declarado que es posible y se debe, si procede, suspender las consecuencias de un acto negativo, entre otras, la obligada salida del territorio español, además de la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas.
En el caso de autos la medida cautelar interesada en escrito de demanda, consiste en:
"TERCER OTROSI DIGO: que, según lo dispuesto en el art. 129 y ss de la LJCA , se considera que en caso de orden de salida podría hacer perder al presente recurso su finalidad en caso de que fuera ejecutada. En su virtud SUPLICO A LA SALA que en todo caso se adopte medida cautelar de suspensión de la orden de salida obligatoria que acompaña a la resolución recurrida, autorizando a mi representada a residir en España, y solicita como medida cautelar que se prorroguen los derechos de los que era beneficiario en su condición de solicitante de asilo, en tanto se dicte sentencia en este procedimiento. Ello implica que se reconozca su derecho a residir en España, a beneficiarse de los servicios sociales, educativos y sanitarios cuando reúna los requisitos establecidos para su disfrute y a trabajar, es decir, reconocer al recurrente el derecho al acceso al mercado de trabajo y por tanto el derecho a documentares para ello" (Sic).
Por providencia de fecha 24/10/2023 se estimó la falta de especial urgencia en la medida cautelar y acordó tramitar la pieza ordinaria de medidas cautelares ante lo evidente en la no concurrencia de una situación de especial urgencia, situación que ni se justificaba por la parte recurrente ni se advertía su concurrencia en el caso examinado (no frontera, no CIE, sin orden de inmediata expulsión) con el añadido de que las medidas no se corresponden con la mera suspensión del acto recurrido (pese al automatismo con el que el art. 29.2 de la Ley de Asilo se remite, a efectos procesales, al artículo 135 de la LJCA, dicha previsión está reservada para aquéllos casos que las medidas interesadas se limiten a pedir la suspensión del acto recurrido que no es el caso de autos donde se interesan medidas de carácter positivo en relación a la permanencia y trabajo).
2. - Con carácter general conviene recordar la doctrina invariable del Tribunal Supremo según la cual la suspensión de la ejecución de los actos administrativos constituye en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de la Administración, por lo que sólo debe otorgarse, a instancia del actor, cuando la ejecución hubiere de producir daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, por aplicación del artículo 130 de la LJCA.
La eficacia de la actuación administrativa, constitucionalmente reconocida en el artículo 103.1 de la CE, impone que los actos de las Administraciones Públicas nazcan con vocación de inmediato cumplimiento, esto es, que sean inmediatamente ejecutivos ( artículo 94 de la LRJPAC 30/1992 / actual art. 98 de la LPAC 39/2015). Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten ( art. 57 de la LRJPAC 30/1992 / actual art. 39 de la LPAC 39/2015), por lo que su impugnación, primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, no produce la suspensión automática de su ejecución.
La LJCA regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 de la citada normativa establece que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, las adopciones de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar, el artículo 130.1 afirma que previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse, únicamente, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo del referido artículo que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada. Y así, cuando las exigencias de ejecución que dicho interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso.
Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene señalado con reiteración que los daños y perjuicios invocados por la parte recurrente para obtener la medida cautelar impetrada han de haber sido acreditados, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada, pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional, añadiendo que la apariencia de buen derecho - "fumus boni iuris"- exige, para que determine la procedencia de la tutela cautelar , que exista o pueda existir un "periculum in mora" para el derecho que se solicita, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada.
En cuanto al régimen de la justicia cautelar en el marco de la LJCA, tal y como recoge el TS en Auto de 7-3-2018 (REC. 32/2018), FJ 2:
<<" (...) debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por:
a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA .
b) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y
c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre).
Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas:
1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA .
2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante, la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero"
4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).
9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).
10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil "
3. - En el supuesto de autos la parte recurrente se limita a solicitar la adopción de la medida cautelar basándose, sin más, en la posibilidad de salida del territorio español.
Como ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 y posteriormente recogida en el ATS, sección 1, de 6 de marzo de 2014 (rec: 2957/2013) - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08), la valoración de la medida cautelar, en esta materia del asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.
Al concreto del caso, las medidas cautelares interesadas, medidas de carácter positivo, referidas a poder seguir trabajando en España y por ende a las autorizaciones administrativas para "residencia" y "trabajo", exceden con creces la justicia cautelar que iría aparejada al objeto de este litigio sin perjuicio de que el recurrente, como seguidamente veremos, pueda intentar regularizar su situación en España en el marco de la legislación de extranjería, obteniendo, si procede, dichos permisos administrativos de residencia y trabajo y, en su caso, pudiendo recurrir jurisdiccionalmente las resoluciones que hubieran de dictarse en este ámbito y con dicho concreto objeto, interesando allí las medidas cautelares oportunas. Este y no otro, es el concreto ámbito en el que se mueve la S. TS. de 25/03/2021 (R. CASACION 1602/2020) en relación al arraigo laboral como base para obtener tales autorizaciones administrativas.
Si lo que se pretende es prolongar el estatuto de solicitante de asilo (derecho de permanencia y autorización para trabajar) al amparo del artículo 46 Directiva 2013/32 de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional y el artículo 15 de la Directiva 2013/33/UE de la misma fecha por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional hemos de señalar lo siguiente.
Se plantea la medida cautelar positiva, con carácter hipotético y preventivo, en la hipótesis de desconocimiento por la Administración de las Directivas comunitarias y la jurisprudencia europea que las ha interpretado solicitando el "mantenimiento" de su situación como solicitante de asilo hasta sentencia, lo que es ajeno a la resolución recurrida. Hasta el momento, en modo alguno ha acreditado ninguna decisión adoptada por la Administración contraria a la garantía de efectos suspensivos automáticos tras la interposición del recurso contencioso administrativo que el recurrente argumenta y defiende y que valoraremos en los párrafos siguientes al particular del caso, ni consta dictada una orden de retorno, devolución o expulsión, ni se aporta resolución alguna sobre la denegación de permanencia en territorio español, ni sobre la suspensión de los beneficios concedidos como solicitante de asilo desde dicha denegación de la protección internacional, decisión sobre el cambio de circunstancias como solicitante de asilo que, de adoptarse, en cualquier caso, puede someter al control de los tribunales competentes ( artículo 106 CE) por infracción de los beneficios y garantías reconocidos en las Directivas 2013/32 y 2013/33 interesando las medidas cautelares oportunas. Faltaría la mínima base en el periculum in mora reclamado.
En cuanto a la permanencia, el art. 9.1 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, viene a disponer
"1. Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el
Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III. Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia ."
Y el considerando 9 de la DIRECTIVA 2008/115/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, Directiva de retorno, se expresa en estos términos:
"Con arreglo a la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005 , sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, no se debe considerar que el nacional de un tercer país que haya solicitado asilo en un Estado miembro se halla en situación irregular en el territorio de dicho Estado miembro hasta que entre en vigor una decisión desestimatoria de la solicitud o que ponga fin a su derecho de estancia como solicitante de asilo."
Estas previsiones han sido objeto de interpretación por el TJUE en su sentencia de 19/06/2018, asunto C-181/16, en sus considerandos 40 y 41:
<<"40 De conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la
Directiva 2005/85 , los solicitantes de protección internacional están autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria de primera instancia haya adoptado una decisión por la que deniegue la solicitud de protección internacional. Aunque ese derecho no constituye, conforme a los propios términos de dicha disposición, un derecho a obtener un permiso de residencia, del considerando 9 de la Directiva 2008/115 se desprende, no obstante, que ese derecho a permanecer impide que la situación del solicitante de protección internacional pueda considerarse "irregular", en el sentido de dicha Directiva, durante el período comprendido entre la presentación de su solicitud de protección internacional y la adopción de una decisión en primera instancia que resuelva sobre dicha solicitud.
41 Según se desprende claramente del tenor literal del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/85 , el derecho a permanecer previsto en esa disposición finaliza en el momento el que la autoridad decisoria adopta en primera instancia la decisión por la que se deniega la solicitud de protección internacional. A falta de una autorización o de otro permiso de residencia concedido al interesado con arreglo a otra base jurídica, en particular en virtud del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115 , que permita al solicitante cuya solicitud haya sido denegada cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en el Estado miembro de que se trate, la decisión de denegación entraña que, desde su adopción, el solicitante ya no cumple esa condiciones, de modo que su situación pasa a ser irregular.">>
El TS en su sentencias de 13/12/2021 R. CASACION 7863/2020 y 16/12/2021 REC 7864/2020 en aplicación del art. 9.1 de la Directiva 32/2013 (antiguo art. 7, apartado 1, de la Directiva 2000/85), en relación con el considerando 9 de la Directiva 2008/115 (Directiva de retorno) y con base a la STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/2016, viene a concluir que:
<< "(...) la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular (art. 53.1.a/ LOEx) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución dedesestimación o inadmisión de aquella solicitud .">>
Por otro lado, la parte recurrente hace una lectura parcial de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, remitiéndose exclusivamente al general del art.
46.5 (" Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso") pero eludiendo cualquier referencia al art. 46.6 que es plenamente aplicable al caso de autos dado que la resolución recurrida parte de que no concurren los motivos de persecución previstos en la Convención y en el art. 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre (no hay persecución o temor de ello en origen, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951: situación de precariedad económica en origen que pretende solucionar con su desplazamiento a España.).
Tal y como recoge el art 46.6 de la Directiva 2013/32/UE :
"6. En el caso de una decisión:
a) por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2 [2. En los casos de solicitudes infundadas en que sean de aplicación cualesquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 31, apartado 8, los Estados miembros también podrán considerar que una solicitud es manifiestamente infundada cuando se defina así en su legislación nacional], o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31, apartado 8 [a) el solicitante, al presentarsu solicitud y exponer los hechos, hubiese planteado exclusivamente cuestiones que no guardan relación con el examen de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE , o b) el solicitante procede de un país de origen seguro a efectos de la presente Directiva, o c) el solicitante hubiese engañado a las autoridades mediante la presentación de información o documentación falsa o la no revelación de información pertinente sobre su identidad o su nacionalidad que podría haber tenido un efecto negativo en la resolución, o d) fuere probable que el solicitante hubiera destruido o se hubiere deshecho de mala fe de un documento de identidad o viaje que habría contribuido a establecer su identidad o nacionalidad, o e) el solicitante hubiese formulado alegaciones claramente incoherentes y contradictorias, manifiestamente falsas u obviamente inverosímiles o que contradigan suficientemente información contrastada sobre el país de origen, y pongan claramente de manifiesto que su solicitud es poco convincente por lo que respecta al cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE, o f) el solicitante hubiese presentado una solicitud de protección internacional posterior que no sea inadmisible de conformidad con el artículo 40, apartado 5 , o g ) el solicitante presentase una solicitud con la única intención de retrasar o frustrar la aplicación de una resolución anterior o inminente que diera lugar a su expulsión, o h) el solicitante hubiese entrado ilegalmente o prolongado su estancia ilegalmente en el territorio del Estado miembro y no se hubiese presentado a las autoridades ni formulado una solicitud de protección internacional a la mayor brevedad posible, sin una razón válida, dadas las circunstancias de su entrada, o i) el solicitante se negase a acatar la obligación de que le sean tomadas las impresiones dactilares de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (UE) no 603/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativo a la creación del sistema "Eurodac" para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del Reglamento (UE) no 604/2013 , por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, y a las solicitudes de comparación con los datos Eurodac presentadas por los servicios de seguridad de los Estados miembros y Europol a efectos de aplicación de la ley (12), o j) el solicitante pudiese ser considerado por razones graves un peligro para la seguridad nacional o el orden público del Estado miembro o hubiese sido expulsado con carácter ejecutorio por motivos graves de seguridad o de orden público con arreglo al Derecho nacional], salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h); [h) el solicitante hubiese entrado ilegalmente o prolongado su estancia ilegalmente en el territorio del Estado miembro y no se hubiese presentado a las autoridades ni formulado una solicitud de protección internacional a la mayor brevedad posible, sin una razón válida, dadas las circunstancias de su entrada,]
b) por la que se considere una solicitud inadmisible de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letras a), b) o d);
[a) otro Estado miembro ha concedido la protección internacional; b) un país que no sea un Estado miembro se considera primer país de asilo del solicitante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35; d) se trata de una solicitud posterior, cuando no hayan surgido ni hayan sido aportados por el solicitante nuevas circunstancias o datos relativos al examen de la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE ]
c) por la que se rechace la reapertura del caso del solicitante que ha sido suspendido de acuerdo con el artículo 28, [1. Cuando
existan indicios razonables de que un solicitante ha retirado implícitamente su solicitud o ha desistido implícitamente de ella, los Estados miembros velarán por que la autoridad decisoria resuelva suspender su examen o, siempre que la autoridad decisoria considere la solicitud infundada sobre la base de un examen adecuado del fondo de la misma en consonancia con el artículo 4 de la Directiva 2011/95/UE , denegar la solicitud.
Los Estados miembros podrán presumir que el solicitante ha retirado o abandonado implícitamente su solicitud de protección internacional, en particular cuando se compruebe:
a) que no ha respondido a las peticiones de que facilite información esencial para su solicitud según lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 2011/95/UE o no se ha presentado a la entrevista personal como estipulan los artículos 14, 15, 16 y 17 de la presente Directiva; a menos que demuestre en un plazo razonable que su ausencia se debió a circunstancias ajenas a su voluntad;
b) que se ha evadido de la justicia o ha abandonado sin autorización el lugar en donde vivía o estaba internado, sin ponerse en contacto con la autoridad competente en un plazo de tiempo razonable, o no ha cumplido en un plazo razonable con sus obligaciones de información u otras similares, a menos que el solicitante demuestre que ello se debió a circunstancias ajenas a su voluntad.
Los Estados miembros podrán fijar plazos o directrices con el fin de aplicar las presentes disposiciones.
2. Los Estados miembros garantizarán que un solicitante que se vuelva a presentar ante la autoridad competente después de que haya recaído la resolución de suspensión a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tenga derecho a pedir la reapertura de su caso o a formular una nueva solicitud, que no estará sujeta al procedimiento contemplado en los artículos 40 y 41.
Los Estados miembros podrán estipular un plazo de al menos nueve meses transcurrido el cual no pueda reabrirse el expediente de un solicitante o la nueva solicitud podrá tramitarse como solicitud posterior, sujeta al procedimiento contemplado en los artículos 40 y 41. Los Estados miembros podrán disponer que el expediente del solicitante solo pueda reabrirse una vez.
Los Estados miembros velarán por que tal persona no sea expulsada en violación del principio de no devolución.
Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad decisoria que reanude el examen de la solicitud en la fase en que se suspendió.
3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el
Reglamento (UE) no 604/2013 .] o
d) por la que se deja de examinar o de examinar íntegramente la solicitud de conformidad con el artículo 39, [Concepto de tercer país
seguro europeo 1. Los Estados miembros podrán establecer que no se realice, o no se realice completamente, un examen de la solicitud de protección internacional y de la seguridad del solicitante en sus circunstancias particulares, tal como se describe en el capítulo II, cuando una autoridad competente haya comprobado, basándose en los hechos, que el solicitante está intentando entrar o ha entrado ilegalmente en su territorio procedente de un tercer país seguro con arreglo al apartado 2. Un tercer país solo podrá ser considerado tercer país seguro a efectos del apartado 1 si:
a) ha ratificado la Convención de Ginebra sin restricciones geográficas y observa sus disposiciones;
b) cuenta con un procedimiento de asilo prescrito por la ley, y
c) ha ratificado el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y
las libertades fundamentales y cumple sus disposiciones, incluidas las normas relativas al recurso efectivo.
3. Se permitirá que el solicitante impugne la aplicación del concepto del tercer país europeo seguro alegando que el tercer país de que se trate no es seguro en sus circunstancias particulares.
4. Los Estados miembros interesados establecerán en su Derecho interno las modalidades de aplicación de las disposiciones del apartado 1 y las consecuencias de las decisiones adoptadas a raíz de tales disposiciones, de conformidad con el principio de no devolución, incluido el establecimiento de excepciones respecto de la aplicación del presente artículo por razones humanitarias o políticas o por motivos de Derecho internacional público.
5. Cuando ejecuten una decisión que esté basada exclusivamente en este artículo, los Estados miembros de que se trate:
a) informarán al solicitante en consecuencia, y
b) le entregarán un documento en el que se informe a las autoridades del tercer país, en el idioma de dicho país, de que no ha sido examinado el fondo de la solicitud.
6. Cuando el tercer país seguro no readmita al solicitante, los Estados miembros se asegurarán de que se le dé acceso a un procedimiento de conformidad con los principios y garantías básicos descritos en el capítulo II.
7. Los Estados miembros informarán a la Comisión periódicamente sobre los países a los que se aplica este concepto de conformidad con el presente artículo.]
un órgano jurisdiccional será competente para decidir si elsolicitante puede o no permanecer en el territorio del Estadomiembro, bien previa petición del solicitante concernido, bien deoficio, si la decisión pone fin al derecho del solicitante apermanecer en el Estado miembro y cuando, en tales casos, elderecho a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve elrecurso no se contemple en el Derecho nacional ."
No se da el automatismo pretendido en la permanencia unavez desestimada la solicitud de protección internacional envía administrativa, siendo que en el caso de autos es palmariola inexistencia de riesgo en el retorno y concurriendo una delas excepciones del art. 46.6 de la Directiva 2013/32/UE
En cuanto a la situación de los solicitantes de asilo en relación al mercado laboral, el art. 15 (Empleo) de la Directiva 2013/33/UE dispone que:
1. Los Estados miembros velarán por que los solicitantes tengan acceso al mercado laboral a más tardar a los nueve meses desde la fecha de presentación de la solicitud de protección internacional, cuando las autoridades competentes no hayan adoptado una resolución en primera instancia y la demora no pueda atribuirse al solicitante.
2. Los Estados miembros decidirán los requisitos para conceder al solicitante el acceso al mercado de trabajo, con arreglo a su Derecho nacional, garantizando el acceso efectivo de los solicitantes al mercado de trabajo.
Atendiendo a políticas del mercado de trabajo, los Estados miembros podrán dar prioridad a los ciudadanos de la Unión y a los nacionales de Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como a los nacionales de terceros países que sean residentes legales.
3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación.
La dicción del precepto no impone las consecuencias que pretende el recurrente, toda vez que esa autorización de trabajo obtenida por razón de su solicitud de protección internacional en España, tiene una vigencia limitada en el tiempo ( artículo 32 y 37 Ley 12/2009). En efecto, una vez que se resuelve e vía administrativa la petición de asilo, el demandante queda sujeto al régimen ordinario de extranjería, sin efectos suspensivos, salvo que se acuerde mediante una decisión específica otra cosa ( artículo 29 Ley 12/2009). Conviene recordarle a la parte que no estamos ya en vía administrativa, que la condición del recurrente ha superado la situación de mero solicitante de asilo (ya le ha sido denegada la protección internacional por resolución firme en vía administrativa) y que el recurso contencioso administrativo no tiene un efecto suspensivo directo habiéndose de estar al efecto al resultado de la presente pieza de medidas cautelares jurisdiccionales que es precisamente lo que recoge el Auto del
TJEU de 5 de julio de 2018 asunto C-269/18
" 53 Es cierto que del artículo 46, apartados 5 y 6, de la Directiva 2013/32 se desprende que, en este caso, el interesado no disfruta de pleno derecho del derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión a la espera del resultado de su recurso. No obstante, de conformidad con los requisitos del artículo 46, apartado 6, último párrafo, de la Directiva, este debe tener la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional, que decidirá si puede permanecer en dicho territorio hasta que se resuelva su recurso en cuanto al fondo. El artículo 46, apartado 8, de la misma Directiva prevé que, mientras se resuelve el procedimiento para decidir si el solicitante puede o no permanecer, el Estado miembro de que se trate debe permitirle permanecer en su territorio.
54 De todo lo antedicho se desprende que un nacional de un tercer país cuya solicitud de protección internacional ha sido desestimada por considerarse manifiestamente infundada no puede ser internado con arreglo al artículo 15 de la Directiva 2008/115 durante el período fijado para la interposición del recurso contra la decisión denegatoria. En caso de que se interponga dicho recurso, el interesado tampoco podrá ser objeto de una medida de internamiento sobre la base de este artículo mientras esté autorizado a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión, de conformidad con el artículo 46, apartado 8, de la Directiva 2013/32 .
55 A la vista de todas estas consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las Directivas 2008/115 y 2013/32 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un nacional de un tercer país cuya solicitud de protección internacional ha sido desestimada en primera instancia por la autoridad administrativa competente por considerarla manifiestamente infundada sea internado con vistas a su expulsión cuando, con arreglo al artículo 46, apartados 6 y 8, de la Directiva 2013/32 , esté legalmente autorizado a permanecer en el territorio nacional hasta que se resuelva su recurso relativo al derecho a permanecer en dicho territorio en espera del resultado del recurso presentado contra la decisión por la que se ha desestimado su solicitud de protección internacional."
Igualmente, cabe citar la S. TJEU de 14/01/2021, asuntos acumulados C-322/19 y C-385/19, en los pronunciamientos atinentes al artículo 15 de la Directiva 2013/33 en relación a una posible exclusión del acceso al mercado de trabajo a un solicitante de protección internacional por el único motivo de que se haya dictado una decisión de traslado respecto a él, de acuerdo con el Reglamento Dublín III por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional y que por tanto dicha solicitud aún no había sido resuelta definitivamente. Esta sentencia deja patente que el mencionado derecho al acceso al mercado de trabajo (por el cual se fomenta la autonomía de los solicitantes, previniendo el riesgo considerable de aislamiento y de exclusión social, al mismo tiempo que supone evitar un coste para el Estado miembro de que se trate, que en caso contrario tiene que pagar más prestaciones sociales) solo se establece en favor de los " solicitantes" en el sentido del artículo 2, letra b), de dicha Directiva, término que remite a los nacionales de terceros países y las personas apátridas que hayan expresado su deseo de solicitar protección internacional y sobre la cual todavía no se haya dictado una resolución definitiva por cuanto se aplica en todas las fases y tipos de procedimientos de solicitud de protección internacional, y a todo el período en que se permita a los solicitantes permanecer en el territorio de los Estados miembros en esa condición:
<<" 62 A este respecto, procede recordar en primer lugar que, de conformidad con el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2013/33, los Estados miembros velarán por que los solicitantes tengan acceso al mercado laboral en las condiciones previstas en la citada disposición. Puesto que dicha disposición se refiere al acceso al mercado laboral en beneficio de los "solicitantes", es preciso remitirse a la definición de este concepto que figura en el artículo 2, letra b), de dicha Directiva.
63 El artículo 2, letra b), de la Directiva 2013/33 define al "solicitante" como "el nacional de un tercer país oapátrida que haya formulado una solicitudde protección internacional sobre la cual todavía no se haya dictado una resolución definitiva los nacionales de terceros países y las personas apátridas que hayan expresado su deseo de solicitar protección internacional". Al emplear de forma genérica el artículo definido "el", el legislador de la Unión precisa, como indicó el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones, que ningún nacional de un tercer país o apátrida queda, a priori, excluido de la condición de solicitante.
64 Además, este artículo 2, letra b), no establece distinción alguna según que el solicitante sea o no objeto de un procedimiento de traslado con destino a otro Estado miembro de acuerdo con el Reglamento Dublín III. En efecto, esta disposición establece que el solicitante conservará dicha condición mientras "todavía no se haya dictado una resolución definitiva" sobre su solicitud de protección internacional. Sin embargo, como señaló el Abogado General en los puntos 55 a 58 de sus conclusiones, una decisión de traslado no es una resolución definitiva sobre una solicitud de protección internacional, por lo que su adopción no puede producir el efecto de privar al interesado de la condición de "solicitante" en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 2013/33 .
65 Esta interpretación literal es conforme, en segundo lugar, con la intención del legislador de la Unión, tal como se desprende del considerando 8 de la Directiva 2013/33 , según el cual esta se aplica en todas las fases y tipos de procedimientos de solicitud de protección internacional, y a todo el período en que se permita a los solicitantes permanecer en el territorio de los Estados miembros en esa condición. De ello se deduce que los solicitantes que son objeto de los "procedimientos de solicitud de protección internacional" establecidos por el Reglamento Dublín III están manifiestamente incluidos en el ámbito de aplicación subjetivo de dicha Directiva y, por consiguiente, en el del artículo 15 de esta.
66 Tal interpretación se ve igualmente corroborada por otros dos instrumentos que forman parte, al igual que la Directiva
2013/33, del Sistema Europeo Común de Asilo, esto es, la Directiva 2013/32 y el Reglamento Dublín III. En efecto, según el considerando 27 de la Directiva 2013/32 , los nacionales de terceros países y las personas apátridas que hayan expresado su deseo de solicitar protección internacional son solicitantes de protección internacional. Por esta razón, deben gozar de los derechos garantizados en virtud de esta Directiva y de la Directiva 2013/33 . Asimismo, se desprende expresamente del considerando 11 del Reglamento Dublín III que la Directiva 2013/33 debe aplicarse al procedimiento de determinación del Estadomiembro responsable del examen de una solicitudde protección internacional tal como se establece en ese Reglamento. Pues bien, tal procedimiento se desarrolla, en la práctica, en el Estado miembro que requiere el traslado de la solicitud a otro Estado miembro, hasta que el Estado miembro requerido se haga cargo del solicitante o lo readmita, si resulta que este último es efectivamente el responsable de examinar dicha solicitud de acuerdo con el citado Reglamento.
67 Esta interpretación del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2013/33 , en tercer lugar, está en consonancia con la sentencia de 27 de septiembre de 2012, Cimade y GISTI (C-179/11 , EU:C:2012:594 ), relativa a la obligación, impuesta al Estado miembro en que se presentó la solicitud de protección internacional en virtud de la Directiva 2003/9 , derogada y sustituida por la Directiva 2013/33 , de garantizar al solicitante condiciones materiales de acogida antes de su toma a cargo o readmisión por parte del Estado miembro responsable del examen de dicha solicitud en virtud del Reglamento que precedió al Reglamento Dublín III. El Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 40 de aquella sentencia, que los artículos 2 y 3 de la Directiva 2003/9 , que se corresponden en lo esencial con los artículos 2 y 3 de la Directiva 2013/33 , establecen una sola categoría de solicitantes de protección internacional que comprende a todos los nacionales de terceros países y apátridas que presenten una solicitud de protección internacional. En el apartado 53 de la sentencia citada, el Tribunal de Justicia precisó, en esencia, que un solicitante de protección internacional conserva esa condición mientras no se haya dictado una resolución definitiva sobre su solicitud. Por último, el Tribunal de Justicia puso de relieve, en el apartado 58 de la misma sentencia, que la obligación del Estado miembro ante el que se ha presentado tal solicitud de conceder las condiciones mínimas establecidas por la Directiva 2003/09 solo deja de existir cuando ese Estado miembro procede al traslado efectivo del solicitante.
68 Pues bien, aun cuando el acceso al mercado de trabajo no es una condición material de acogida stricto sensu, a efectos del artículo 2, letra g), de la Directiva 2013/33 , está comprendido en las condiciones de acogida, en el sentido de su artículo 2, letra f), entendidas como los derechos y beneficios conferidos por esa Directiva a cualquier solicitante de protección internacional cuya solicitud no haya sido resuelta definitivamente. Por lo tanto, la obligación que se impone al Estado miembro de que se trate, con arreglo al artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2013/33 , de conceder al solicitante de protección internacional acceso al mercado laboral solo se extingue en el momento del traslado definitivo del interesado con destino al Estado miembro requerido.
69 En cuarto lugar, el considerando 11 de la Directiva 2013/33 señala que deben establecerse unas normas sobre la acogida de los solicitantes, que sean suficientes, para garantizarles un nivel de vida digno y unas condiciones de vida comparables en todos los Estados miembros. El Tribunal de Justicia también ha precisado que el respeto de la dignidad humana no solo se impone con respecto a los solicitantes de asilo que se encuentren en el territorio del Estado miembro responsable en espera de la resolución de este sobre su solicitud de asilo, sino también con respecto a los solicitantes de asilo que estén a la espera de la determinación del Estado miembro responsable de la solicitud ( sentencia de 27 de septiembre de 2012, Cimade y GISTI, C-179/11 , EU:C:2012:594 , apartado 43). Pues bien, como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, el trabajo contribuye de forma evidente a la preservación de la dignidad del solicitante, puesto que los ingresos que obtiene por un empleo no solo le permiten procurarse su propia manutención, sino también disponer de un alojamiento fuera de las estructuras de acogida, en el que podrá albergar, en caso necesario, a su familia.
70 Además, el considerando 23 de la Directiva 2013/33 señala que uno de los objetivos perseguidos por esta norma consiste en "fomentar la autonomía de los solicitantes" de protección internacional. A este respecto, es preciso recordar que, como puso de relieve la Comisión en su propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2008 , por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros [COM (2008) 815 final], el acceso al mercado de trabajo puede beneficiar tanto al solicitante de protección internacional como al Estado miembro de acogida. Facilitar el acceso al mercado de trabajo para estos solicitantes puede prevenir un riesgo considerable de aislamiento y de exclusión social, habida cuenta de la precariedad de su situación. Fomenta asimismo la autonomía de los solicitantes de protección internacional, que es uno de los objetivos de la Directiva 2013/33 .
71 Por el contrario, impedir al solicitante de protección internacional el acceso al mercado de trabajo contraviene dicho objetivo y, además, supone un coste para el Estado miembro de que se trate, que tiene que pagar más prestaciones sociales. Lo mismo sucede cuando se impide a un solicitante objeto de una decisión de traslado con destino a otro Estado miembro acceder al mercado de trabajo durante todo el período comprendido entre la fecha de presentación de su solicitud de protección internacional y la fecha de aceptación de su traslado al Estado miembro requerido, período al que se añade el correspondiente al examen propiamente dicho de su solicitud, que puede durar hasta seis meses contados desde la fecha de aceptación del traslado del interesado por parte del Estado miembro requerido.
72 Por lo tanto, los solicitantes de protección internacional, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 2013/33 , que son objeto de una decisión de traslado, en virtud del Reglamento Dublín III, están comprendidos en el ámbito de aplicación subjetivo del artículo 15, apartado 1 , de esta Directiva.">>
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 17/12/2020 Asunto C-808/18 (Comisión Europea contra Hungría. Incumplimiento de Estado - Espacio de libertad, seguridad y justicia - Políticas en el ámbito de los controles en las fronteras, el asilo y la inmigración - Directivas 2008/115/CE, 2013/32/UE y 2013/33/UE - Procedimiento de concesión de protección internacional - Acceso efectivo - Procedimiento fronterizo - Garantías procedimentales - Asignación de las zonas de tránsito como lugar de estancia obligatoria - Internamiento - Retorno de nacionales de terceros países en situación irregular - Recursos contra las decisiones administrativas por las que se deniega la solicitud de protección internacional - Derecho a permanecer en el territorio ) viene a señalar:
"- Sobre la quinta imputación, relativa al derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión
281 Mediante la quinta imputación, la Comisión reprocha, en esencia, a Hungría haber incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 46, apartados 5 y 6, de la Directiva 2013/32 , debido a que no garantiza, en las condiciones establecidas en estas disposiciones, el derecho de los solicitantes de protección internacional a permanecer en su territorio en espera de que se resuelva el procedimiento de examen del recurso interpuesto contra la decisión por la que se haya denegado en primer grado su solicitud.
- Sobre la primera parte de la quinta imputación, relativa al artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32
282 En primer lugar, procede señalar que, en virtud del artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 , se autoriza a los solicitantes de protección internacional, sin perjuicio de los supuestos previstos en los artículos 41, apartado 1, y 46, apartado 6, de dicha Directiva, a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo contra las decisiones a que se refiere el apartado 1 del artículo 46 y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro de plazo, en espera del resultado del recurso.
283 A tenor del artículo 2, letra p), de la Directiva 2013/32 , por "permanencia en el territorio del Estado miembro" se entiende la permanencia en el territorio del Estado miembro en el que se ha formulado o se está examinando la solicitud de protección internacional, con inclusión de la frontera o en las zonas de tránsito de este.
284 En segundo lugar, es preciso subrayar que el nacional deun tercer país o el apátrida cuya solicitud de proteccióninternacional haya sido denegada en primer grado por la autoridaddecisoria sigue disfrutando, en virtud del artículo 3, apartado 1,de la Directiva 2013/33 , en relación con el artículo 2, letra b),de esta, de las condiciones de acogida contempladas en dicha Directiva mientras esté autorizado a estar en el territorio, en virtud del artículo 46 de la Directiva 2013/32 , a los efectos deimpugnar tal decisión denegatoria .
285 En efecto, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2013/33 establece que el solicitante de protección internacionalha de disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en estaDirectiva mientras esté autorizado a permanecer en el territoriodel Estado miembro de que se trate en su condición de solicitante, y, según el artículo 2, letra b), de dicha Directiva, el nacionalde un tercer país o apátrida debe tener la consideración desolicitante de protección internacional, a los efectos de estaDirectiva, hasta que se resuelva definitivamente sobre susolicitud.
286 Pues bien, habida cuenta del estrecho vínculo que existe entre el ámbito de aplicación de la Directiva 2013/32 y el de la Directiva 2013/33 , procede utilizar, a los efectos del artículo 2,letra b), de la Directiva 2013/33 , la misma definición deresolución definitiva que la que el artículo 2, letra e), de laDirectiva 2013/32 fija para determinar el ámbito de aplicación deesta última Directiva, a saber, toda resolución por la cual seestablece si se concede o no al interesado el estatuto derefugiado o de protección subsidiaria y contra la que ya no puedeinterponerse recurso en el marco de lo dispuesto en el capítulo Vde dicha Directiva , con independencia de que el recurso tenga el efecto de permitir que el solicitante de protección internacional permanezca en el Estado miembro de que se trate a la espera de su resolución.
287 De ello se deduce, por una parte, que, si bien el artículo 46,apartado 5, de la Directiva 2013/32 se limita a conferir alsolicitante de protección internacional comprendido en su ámbitode aplicación un derecho a permanecer en el territorio del Estadomiembro de que se trate, la existencia de este derecho seconsagra , no obstante, de manera incondicional, sin perjuicio delas excepciones previstas en los artículos 41, apartado 1, y 46,apartado 6, de dicha Directiva, y, por otra parte, que un Estado miembro solamente puede fijar condiciones de ejercicio de este derecho en la medida en que sean conformes, en particular, con las Directivas 2013/32 y 2013/33.
(...)
- Sobre la segunda parte de la quinta imputación, relativa al artículo 46, apartado 6, de la Directiva 2013/32
303 Como excepción a lo dispuesto en el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 , el apartado 6 de este artículo permite a los Estados miembros, en los supuestos que esta disposición recoge, en particular cuando la decisión denegatoria de la solicitud de protección internacional se fundamente en determinados motivos de inadmisibilidad, no conceder automáticamente el derecho a permanecer en el territorio a la espera del resultado del recurso interpuesto por el solicitante, siempre y cuando un órgano jurisdiccional sea competente para decidir si el interesado puede permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate pese a la decisión adoptada contra él en primer grado.">>
Para determinar que se entiende por resolución definitiva a efectos de lo dispuesto en el artículo 2 b) de la Directiva 2013/33/UE la sentencia del TJUE de 17/12/2020, C 808/18, señala en el apartado 286 que hay que aplicar la misma definición de resolución definitiva que la contenida en el artículo 2, letra e), de la Directiva 2013/32/UE y señala en el apartado 287:
<< "habida cuenta del estrecho vínculo que existe entre el ámbito de aplicación de la Directiva 2013/32 y el de la Directiva 2013/33 , procede utilizar, a los efectos del artículo 2, letra b), de la Directiva 2013/33 , la misma definición de resolución definitiva que la que el artículo 2, letra e), de la Directiva 2013/32 fija para determinar el ámbito de aplicación de esta última Directiva", a saber, toda resolución por la cual se establece si se concede o no al interesado el estatuto de refugiado o de protección subsidiaria y contra la que ya no puede interponerse recurso en el marco de lo dispuesto en el capítulo V de dicha Directiva, con independencia de que el recurso tenga el efecto de permitir que el solicitante de protección internacional permanezca en el Estado miembro de que se trate a la espera de su resolución".
Conforme a lo anterior, resolución definitiva es aquella contra la que no se puede interponer un recurso en el marco de lo dispuesto en el capítulo V de la Directiva 2013/33/UE. El capítulo V de esa Directiva está constituido sólo por el artículo 46 que reconoce en el apartado 1 el derecho a un recurso efectivo contra las resoluciones adoptadas sobre una solicitud de protección internacional ante un órgano jurisdiccional en un plazo razonable. Acorde con ello el artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE establece que " No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación" y ello con la finalidad de que durante el tiempo de la suspensión de la resolución que deniega la protección internacional cuente con una autonomía económica que le permita atender a sus necesidades de todo orden.
De ello deriva que el/la/los/las interesado/a/s conforme a las Directivas solo pierde su condición de solicitante de asilo a partir del momento en que se adopta una decisión definitiva, es decir hasta que se resuelva el recurso judicial interpuesto contra la resolución de asilo. Este derecho se reconoce hasta que se dicte sentencia en primera instancia. ( STJUE de 26/09/2018 asunto C-175/17 y auto del TJUE de 27/09/2018 asunto C-422/18 PPU) pero no en el recurso posterior que permita interponer la normativa nacional, (recurso de casación ante el Tribunal Supremo). Durante el tiempo que tiene la condición de solicitante es decir hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso, el Estado conforme al artículo 46.5 de la Directiva 2013/32 debe permitir la permanencia en el territorio (lo que incluye el acceso al mercado de trabajo conforme al artículo 15 de la Directiva 2013/33 con el objeto de que el solicitante de asilo cuente con una autonomía económica) salvo en los supuestos excepcionales previstos en el artículo 46.6 que se autoriza al órgano judicial a decidir, si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado (y consiguiente acceso al mercado de trabajo) mientras se resuelve el recurso.
El artículo 46.6 enumera varios supuestos y el previsto en el apartado a) es que la solicitud sea manifiestamente infundada conforme al artículo 32 apartado 2 o en su caso infundada tras el examen de acuerdo con el articulo 31 apartado 8, lo que aquí concurre dado que la resolución impugnada expresa con claridad que el caso planteado no conforma un caso de asilo, amparable en la Ley 12/2009. Por ello la aplicación de la Directiva permite a este órgano judicial decidir si se concede o no la medida cautelar solicitada de permanencia en el territorio del Estado y el mantenimiento del régimen de solicitante de protección internacional (entre ellas acceso al mercado de trabajo) hasta que se dicte sentencia en este recurso.
Este es el criterio seguido por Tribunal Supremo:
<<" (...) resulta que el artículo 46.5 de la Directiva2013/32/UE , reconoce al solicitante un derecho a permanecer en territorio del Estado que se encuentre conociendo de su solicitud de protección internacional, siempre que no concurran algunas de las excepciones que se encuentran en la Directiva.
Como antes se recordó, las medidas cautelares tienen por objeto garantizar la ejecución de la sentencia que recaiga, por lo que una salida del extranjero del territorio español previa a la decisión del asunto, haría muy difícil, sino imposible, la ejecución de una sentencia estimatoria. Así las cosas, es necesario valorar los intereses públicos y privados en conflicto, y ponderarlas con la garantía de ejecución de la sentencia que pueda recaer.(...)">> S. TS de 29/11/2022 (recurso 1314/2022)
< STJUE de 17 de diciembre de 2020, asuntoC-808/18 (Comisión / Hungría)
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De esta doctrina podemos colegir las siguientes reglas en relación con la cuestión debatida: (i) el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que, como regla general, el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional esté autorizado a permanecer en el territorio de acogida hasta que se resuelva el recurso jurisdiccional contra esa decisión y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; (ii) como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5 , podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio en los supuestos del art. 46.6 (fundamentalmente, solicitudes que sean manifiestamente infundadas o inadmisibles en los términos que el precepto, y sus sucesivas remisiones, detallan), en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.
Debemos tener presente que los apartados 5 y 6 del art. 46 de la Directiva 2013/32 , que aquí comentamos, no estaban contemplados en la anterior Directiva 2005/85 , que aquélla deroga, así como que no han sido transpuestos al derecho interno en ninguna de las reformas de la ley de asilo llevadas a cabo en sucesivas leyes 2/2014, 10/2022, 22/2021 y 4/2023. Ahora bien, esa omisión del legislador en la transposición de la directiva, que confiere derechos a los solicitantes de asilo, debe ser suplida mediante los mecanismos establecidos en nuestra propia legislación que no son otros que la regulación de las medidas cautelares contenida en nuestra Ley Jurisdiccional.
Por tanto, siguiendo las pautas de aplicación del derecho europeo, debemos buscar una interpretación conforme del derecho interno a los postulados de la directiva que respete su efecto útil y, caso de no lograrse, deberíamos efectuar su aplicación directa en la medida en que se trata de preceptos de una directiva que confieren derechos a los particulares.
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Así pues, de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32 , el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5 , podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.
...
De lo expuesto cabe colegir que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede, en los términos expuestos, ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, pues contempla un régimen general de adopción de medidas cautelares que permite al órgano jurisdiccional conjugar el efecto automático suspensivo de la interposición del recurso jurisdiccional previsto como regla general en el art. 46.5 de la Directiva 2013/32 , que obliga durante su pendencia al mantenimiento del estatuto del solicitante de asilo con todo lo que conlleva (permanencia en España y mantenimiento de las condiciones de acogida), con la contemplación circunstanciada de las excepciones previstas en el apartado 6.">> S. TS de 13/10/2023 (recurso 2828/2022)
En este caso no procede acordar la medida cautelar conforme a lo razonado. Con este control judicial cautelar se garantiza que no se desnaturalice la institución del asilo mediante la prolongación del estatus de solicitante de asilo hasta que se dicte sentencia cuando no existe ninguna apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de protección internacional.
En cuanto al "periculum in mora" derivado de la posibilidad de salida del territorio Español, a mayor abundamiento, tal y como señala el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas, debe recordarse que si bien el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, dispone que la denegación del asilo determinará la expulsión o la salida del extranjero del territorio nacional, establece también que dicha medida no tendrá lugar " si la persona interesada reúne los requisitos necesarios para permanecer en España en situación de estancia y residencia".
Lo cierto, sin embargo, es que el acto aquí impugnado no decreta la expulsión, que requiere un nuevo acto administrativo que examine la concurrencia o no de esos requisitos.
Si bien en el caso de autos no consta dictada ya una orden de expulsión ha de tenerse presente, como indica el S. TS 512-2012 rec 1723/2012 <<" De esta manera, si en el caso del aquí recurrente ya se ha dictado anteriormente una orden de expulsión mediante acto administrativo definitivo en vía administrativa (cuyas circunstancias de adopción y ejecución, y cuya eventual revisión jurisdiccional, desconocemos porque nada útil se nos ha dicho al respecto), será en el contexto de la ejecución de esa orden y, en su caso, en el curso de la impugnación jurisdiccional deducida frente a la misma, donde cabrá invocar el principio de no devolución y el paraguas de protección que de él deriva".
Dicho lo anterior un no retorno no puede avalarse en meras situaciones de crisis económica/social y el clima general de inseguridad de un país no puede ser suficiente, por si solo y con desconexión de las particulares circunstancias del actor, para avalar un no retorno. De ser así, éste debería concederse a todas las personas que provinieran de dicho país y sin perjuicio de que lo pueda hacer valer en el marco de la normativa de extranjería a la que remite la propia resolución recurrida en la cita del art. 37 de la Ley de Asilo.
La Sala debe puntualizar que lo que aquí se impugna es la resolución denegatoria de protección internacional siendo éste el marco al que debe ajustarse la decisión jurisdiccional, máxime cuando un primer examen de las actuaciones, prima facie y a efectos estrictamente cautelares, repetimos, no permite extraer que el recurrente pudiera encontrarse en las circunstancias previstas en la Convención de Ginebra y en la Ley 12/2009 tal y como recoge la resolución recurrida siguiendo la propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio y sin propuesta discrepante de ACNUR, (situación de precariedad económica en origen) y sin que el recurrente responda, en principio y a salvo de lo que hubiera de valorarse en sentencia, a una situación de especial vulnerabilidad ni siquiera reclamada al solicitar.
Por otra parte, considera la Sala que, en los supuestos de denegación de protección internacional, existe un claro interés público en la ejecución de la decisión denegatoria. El control de fronteras y la política migratoria, la potestad de policía en este ámbito, tiene una evidente repercusión en el ámbito Schengen, afectando no sólo a los intereses del estado miembro, sino al conjunto de los países firmantes. La intensidad del interés público, a juicio de la Sala, es muy relevante. Relevancia que se deriva también de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (Rec. 3071/2015 señala:
<< " Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010 ) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013 ), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno...., es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951 ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 " al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008 )">>
4.- Las costas se imponen conforme el art. 139.1 de la LJCA.
PARTE DISPOSITIVA
