Auto Contencioso-Administrativo 1609/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1558/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- EULEN SEGURIDAD, S.A impugna en el presente recurso contencioso administrativo, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) de fecha 3 de agosto de 2020, por la que se desestima el recurso especial que interpuso contra el Acuerdo de exclusión de 19 de mayo de 2023, del procedimiento "Servicios de vigilancia y seguridad, con destino a las dependencias administradas por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de La Rioja, durante doce meses a partir del 1 de abril del año 2024" (expediente 262024/002/TGSS).

SEGUNDO.- La entidad recurrente solicita que se adopte como media cautelar la suspensión del expediente de contratación, con fundamento en el principio del "fumus boni iuris", sobre la base de que la prohibición de contratar en virtud de la cual ha sido excluida, ha sido suspendida por la Sección 7ª de esta Sala en el PO 639/2023, en el cual se encuentra impugnada, por Auto de fecha 8 de junio de 2023. Por tanto, dicha prohibición de contratar carece de efecto alguno, de modo que no existe causa que impida a EULEN SEGURIDAD,S.A, comparecer en calidad de licitador en el expediente de contratación en cuyo seno se formuló el recurso especial en materia de contratación que dio lugar a la resolución ahora impugnada.

Por otro lado, afirma que la denegación de la medida cautelar solicitada supondría la pérdida de la finalidad legítima del recurso causando perjuicios de muy difícil reparación que afectarían directamente tanto a EULEN como al propio órgano de contratación que deberá hacer frente a importantes indemnizaciones económicas en caso de estimación del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- El artículo 130 de la LJCA, establece que "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, éstas medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el " periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000 ); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-).

CUARTO.- El sistema general para la adopción de medidas cautelares se caracteriza por las siguientes notas ( STS de 20 de junio de 2023 -rec. 609/2023-):

.- Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

.- Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

.- Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

.- Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

.- Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

.- Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

.- Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

.- En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

.- Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil".

QUINTO.- Se invoca, como motivo sustancial de la pretensión cautelar, la apariencia de bien de derecho.

Sobre la aplicabilidad de este criterio, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014 (rec. 3019/2013) que " (...) a la vista de lo dispuesto en el art. 130.1 de la LJCA en el que, la clave de la ordenación se sitúa en la limitación expresada en la expresión legal "únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", el criterio de apariencia de buen derecho no tiene cabida como criterio alternativo al de la limitativa regulación legal, de modo que tal apariencia por sí sola pudiera justificar la adopción de la medida, (que es, en realidad, como implícitamente se da por sentado en el planteamiento de la recurrente), sino, en su caso, como uno más de los elementos a ponderar por el órgano jurisdiccional en la "valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" , que el propio Art. 130.1 LJCA ordena como exigencia instrumental en relación con la clave esencial a que antes nos referimos".

Y que "Éste es un principio que ha de manejarse con mesura y que únicamente puede considerarse como factor relevante para dilucidar la prevalencia del interés que pueda dar lugar a la procedencia de la suspensión, cuando de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento, o se impugne un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, o haya recaído ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula. Todo esto con el carácter meramente provisional propio del régimen de las medidas cautelares y sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto"] y de 13 de febrero de 2014 -Recurso de casación 442/2013-, F.D. Segundo), criterio reiterado en otras posteriores ( STS de 7 de marzo de 2014 -Rec. de cas. 1340/203- F.D. Cuarto, STS de 24 de Abril de 2014 -Rec. cas. 1351/201 - F.D. Tercero)".

En el presente caso, la apariencia de buen derecho se sustenta en que la prohibición de contratar en virtud de la cual se ha excluido a la recurrente de la presente licitación se encuentra suspendida por el Auto de la Sección 7ª de esta Sala de fecha 8 de junio de 2023.

Ciertamente, aunque ello implica una presunción en favor del derecho de la recurrente, no estamos ante uno de los supuestos en que, según la jurisprudencia reiterada que antes se ha expuesto, la suspensión puede acordarse en base a la existencia de una apariencia de buen derecho, pues la resolución que aquí se impugna no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico.

La prohibición de contratar ya había sido suspendida cuando se dicta la resolución del TACRC, no obstante lo cual confirma al exclusión acordada por el órgano de contratación al considerar que esa prohibición surtía ya efectos en la fecha en que fue publicada en el ROLECE y no se suspendió su eficacia hasta que se dictó el citado Auto de la Audiencia Nacional de fecha 8 de junio de 2023.

La cuestión que habrá que dilucidar en este recurso -entre otras que puedan plantearse- es el momento en que produjo efectos la prohibición de contratar, cualquiera que sea resultado final del procedimiento seguido frente a la misma en la Sección 7ª, cuestión que no es clara a simple vista, de modo que sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre ello en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

SEXTO.- No obstante, no podemos olvidar que el elemento base sobre el que pivota el sistema cautelar en la jurisdicción contencioso administrativa es la existencia del "periculum in mora" a que se refiere el artículo 130.1, inciso segundo LJCA , se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

En relación con el periculum in mora, ha declarado el Tribunal Supremo que la pérdida de la finalidad legítima del recurso (único supuesto que la LJCA contempla para que la suspensión sea posible) exigiría justificar la irreparabilidad del perjuicio que la ejecución del acto va a ocasionar a la parte actora ( Sentencia de 31 de enero de 2014 -rec. 4552/2012-); que no basta con la alegación de cualquier perjuicio, sino que debe tratarse de un perjuicio "cuya reparabilidad sea imposible o difícil" - STS de 21 de diciembre de 2001 (Rec. 8021/1999)-. Que es el solicitante de la medida cautelar el que tiene la carga de aportar los indicios que lleven a la convicción de la irreparabilidad del perjuicio - STS de 30 de enero de 2006 (Rec. 5427/2003)-. Y, por último, que salvo que concurran circunstancias específicas en los supuestos de evaluación económica del daño y posible resarcimiento indemnizatorio, no existe irreparabilidad - STS de 12 de junio de 2002 (Rec. 3526/2000)-.

Pues bien, en este caso esos perjuicios irreparables o de difícil reparación no han resultado acreditados, por cuanto lo único que se afirma es que esos perjuicios afectarían directamente tanto a EULEN como al propio órgano de contratación que deberá hacer frente a importantes indemnizaciones económicas en caso de estimación del presente recurso contencioso administrativo.

En todo caso, los perjuicios que invoca la recurrente serían de naturaleza económica, de modo que ante una sentencia que eventualmente acogiera sus pretensiones, serían indemnizables (En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-), y además no se aporta ningún indicio de prueba que permita a la Sala llegar a la convicción, de la irreparabilidad del perjuicio.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, no ha lugar a la imposición de costas no obstante la denegación de la medida, teniendo en cuenta, a pesar de que no se ha considerado razón suficiente para su estimación, las dudas que puede plantear la circunstancia de que la prohibición de contratar se encuentre suspendida.

En atención a lo expuesto;