Ha sido PONENTE la ILMA. SRA. DOÑA MARIA ASUNCION SALVO TAMBO.
1. Objeto del recurso, pretensiones de las partes y antecedentes relevantes.
En virtud de Auto dictado por esta Sala, con fecha 7 de febrero de 2019, se acordó la suspensión de la tramitación de este recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la LJCA, señalándose como pleito testigo el procedimiento ordinario tramitado también antes esta misma Sala y Sección con el nº 637/2018.
A tal efecto se apreció la existencia de una identidad sustancial en el objeto de ambos recursos en la medida en que los dos versaban sobre el derecho a la devolución de las retenciones soportadas en España a cuenta del IRNR por el Fondo de Inversión Libre residente en Francia que venía invocando, desde la vía administrativa la infracción de la libre circulación de capitales establecida en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Con fecha 12 de enero de 2024 recayó Sentencia que estimó íntegramente el recurso nº 637/2018 ,declarando que la tributación excesiva aplicada sobre los dividendos pagados a un FIL residente en Francia, supone una vulneración de la libre circulación de capitales que determina la existencia de un ingreso indebido, sentencia que devino firme.
En uno y otro caso el objeto de impugnación lo constituye la desestimación de las reclamaciones económico-administrativas que habían sido formuladas frente a las desestimaciones de la solicitud de devolución del IRNR mediante sendos modelos 2010, aquí con referencia a los ejercicios 2008 y 2009 y por un importe total de 205.161,67 €.
Pues bien, sobre la procedencia de la extensión de efectos solicitada la recurrente viene alegando la comparabilidad con un FIL residente en España, lo que como luego se verá ha sido reconocida por la AEAT en su Informe.
En definitiva, la solicitud de devolución pretendida por la actora se justifica sobre la consideración de la existencia de un ingreso indebido derivado de una tributación excesiva y discriminatoria en el ámbito del IRNR con vulneración del principio de libre circulación de capitales, de acuerdo con la interpretación reiterada del artículo 63 del TFUE realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en supuestos similares al que nos ocupa.
El Abogado del Estado, no obstante reconocer que la discusión jurídica planteada es la misma en uno y otro recurso, se opone a la extensión solicitada y entiende que deberá continuarse el procedimiento a fin de que la recurrente pueda acreditar "que el solicitante es beneficiario efectivo de los dividendos y quien hay soportado las retenciones cuya devolución solicita".
2. Marco legal y jurisprudencial.
El artículo 110 de la Ley 29/1998 dispone:
"1. En materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.
b) Que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada.
c) Que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso. Si se hubiere interpuesto recurso en interés de ley o de revisión, este plazo se contará desde la última notificación de la resolución que ponga fin a éste.
2. La solicitud deberá dirigirse directamente al órgano jurisdiccional competente que hubiera dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan los efectos.
3. La petición al órgano jurisdiccional se formulará en escrito razonado al que deberá acompañarse el documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones o la no concurrencia de alguna de las circunstancias del apartado 5 de este artículo.
4. Antes de resolver, en los veinte días siguientes, el Secretario judicial recabará de la Administración los antecedentes que estime oportunos y, en todo caso, un informe detallado sobre la viabilidad de la extensión solicitada, poniendo de manifiesto el resultado de esas actuaciones a las partes para que aleguen por plazo común de cinco días, con emplazamiento en su caso de los interesados directamente afectados por los efectos de la extensión. Una vez evacuado el trámite, el Juez o Tribunal resolverá sin más por medio de auto, en el que no podrá reconocerse una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate.
5. El incidente se desestimará, en todo caso, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Si existiera cosa juzgada.
b) Cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artículo 99.
c) Si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo.
6. Si se encuentra pendiente un recurso de revisión o un recurso de casación en interés de la ley, quedará en suspenso la decisión del incidente hasta que se resuelva el citado recurso.
7. El régimen de recurso del auto dictado se ajustará a las reglas generales previstas en el artículo 80."
Previamente a analizar las cuestiones que se plantean enel supuesto examinado, conviene, a fin de centrar correctamente la controversia, recordar la doctrina general elaborada por el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar el artículo 110 de la LJCA, en lo que es relevante a la cuestión hoy controvertida.
El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de octubre 2011, recurso de casación 3531/2009 , declaró:
"En el actual régimen de eficacia o alcance subjetivo de las sentencias, según la vigente LJCA, las sentencias que además de anular un acto reconocen una situación jurídica individualizada sólo producen efectos entre las partes. Así, dispone expresamente el art. 72.3 de la LJCA que «la estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes». Y sólo excepcionalmente -además de lo establecido en el art. 111 - pueden extenderse tales efectos en los términos previstos en el art. 110, que exige para la sentencia unos determinados requisitos procesales y de fondo. Entre ellos, en lo que importa al recurso, es menester que, resolviendo una pretensión de plena jurisdicción, haya reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas.
Resulta así relevante recordar la distinción entre pretensiones de anulación y de plena jurisdicción, que, con origen en la doctrina del Consejo de Estado francés, conserva en nuestro ordenamiento algunas consecuencias, aunque sean menores en la Ley de 1998 que en la LJ de 1956. Pues es cierto que se han equiparado en orden a la legitimación exigida, para el ejercicio de una y otra pretensión, pero se mantienen las consecuencias de la distinción con respecto al contenido y efectos de las sentencias.
Si se solicita del órgano jurisdiccional la declaración de no ser conforme a Derecho y, en su caso, la anulación de un acto o disposición ( art. 31.1 de la LJCA ), el contenido de la sentencia estimatoria ha de adecuarse, por mor de la congruencia, a dicha solicitud, conforme al art. 71.1.a) de la LJCA , con la eficacia erga omnes para todos los afectados, establecida en el art. 72.2 de la LJCA . Si se pide, además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada ( art. 31.2 de la LJCA ), la misma congruencia exigida a la sentencia estimatoria comporta dicho reconocimiento, con la adopción de las medidas necesarias para su pleno restablecimiento, según dispone el art. 71.1.b) de la LJCA , y con los efectos limitados a las partes que resulta del art. 72.3 de la LJCA , aunque con la excepción, sólo para dichas sentencias, de la extensión a terceros en los términos de los arts. 110 y 111.
Esta Sala se ha pronunciado ya en alguna ocasión sobre el alcance del art. 110 de la LJCA . Así, en las Sentencias de 11 de diciembre de 2006 ( rec. cas. núm. 6172/2003), de 19 de julio de 2007 ( rec. cas. núm. 549/2003 ), y de 20 de septiembre de 2007 (rec. cas. núm. 3041/2005), entre otras, recuerda que el precepto se refiere únicamente a la extensión de efectos de sentencias firmes que reconocen situaciones jurídicas individualizadas en favor de una o varias personas; limitación que encuentra su justificación en que las sentencias que anulan una disposición o un acto (las anulatorias) producen directamente efectos para todas las personas afectadas ( art. 72 de la LJCA ), sin necesidad, por tanto, de ulterior extensión.
De esta forma, el Legislador trata de evitar la tramitación de múltiples recursos idénticos, con reiteración de inútiles trámites. En tal sentido se manifiesta la Exposición de Motivos de la Ley al indicar que se trata de una novedad importante que «puede ahorrar la reiteración de múltiples procesos innecesarios contra los llamados actos en masa».
El apartado 1 del art. 110 de la LJCA no deja lugar a dudas de que el solicitante debe formular una pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y pedir la extensión de los efectos de una sentencia firme que reconoce una situación jurídica individual «idéntica» a aquélla en la que él afirma encontrarse, lo que nos lleva a analizar la diferencia entre pretensiones de mera anulación y de restablecimiento de situaciones contempladas en el art. 31 que, al regular «las pretensiones de las partes», distingue, en su apartado 1, la pretensión simplemente anulatoria, consistente en la declaración de que el acto recurrido no es conforme a Derecho y la consecuente anulación del acto o disposición impugnada, y en el apartado 2, las pretensiones de plena jurisdicción, consistentes en el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma.
Esta misma Sección ha reconocido las dificultades de proyectar la distinción de pretensiones, de anulación y de plena jurisdicción, al ámbito tributario, pudiendo argumentarse que «en principio, tanto el pago de una liquidación tributaria como la prestación de una garantía para la suspensión son opciones del contribuyente, y que normalmente las sentencias estimatorias en materia tributaria contra los actos de aplicación de los tributos vienen a reconocer una situación jurídica individualizada, esto es, el derecho del sujeto a no ser gravado por razón del acto que es anulado [...] » ( SSTS citadas de 19 de julio y 18 de septiembre de 2007 ), e, incluso, no cabe excluir que en determinados supuestos el reconocimiento de una situación jurídica individualizada esté o aparezca implícito en sentencias que anulan un acto.
Ahora bien, la matización expuesta no supone que desaparezca la distinción legalmente impuesta de que se trata, pues, frente a la sentencia que se limita a la anulación de la liquidación tributaria impugnada, cabe identificar el reconocimiento, en sentencia, de un determinado beneficio fiscal o, incluso, el reconocimiento adicional del derecho a que se practique al recurrente una determinada liquidación tributaria con un concreto importe o sobre la base de unos parámetros precisados en el fallo."
Por su parte la sentencia del Alto Tribunal de 20 de junio de 2014, recurso de casación 694/2013, afirma:
"Sexto. - En relación con la materia tributaria, esta Sección, en sentencia de 21 de Diciembre de 2006, recurso de casación núm. 4810/2001 , llegó a la misma conclusión declarando que:
"El art. 110 de la Ley Jurisdiccional (antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre), ha de interpretarse de forma restrictiva, y además en relación con los principios generales que consagra la Ley Jurisdiccional, entre ellos los de seguridad jurídica, por lo que no podrá ser una vía indirecta para modificar un acto firme.
En el presente caso, el solicitante de la extensión de los efectos de las sentencias que le favorecían había interpuesto recurso contencioso-administrativo contra los correspondientes Acuerdos del Tribunal Económico Regional, que habían confirmado las liquidaciones practicadas por la Inspección, que le afectaban si bien el propio Tribunal Superior de Justicia había dictado sentencia con anterioridad, declarando la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo.
Es cierto que entre los motivos de la desestimación del incidente no figuraba, en la redacción original del precepto, la existencia de acto firme y consentido para el interesado, y que durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley aprobado por el Gobierno, que dio lugar a la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se suprimió el requisito de "que sobre la materia no se hubiera dictado una resolución administrativa que habiendo causado estado haya sido consentida por los interesados por no haberse interpuesto contra ella recurso contencioso-administrativo en tiempo y forma", pero no lo es menos que es principio fundamental que preside el recurso contencioso- administrativo la imposibilidad de recurrir contra actos consentidos por no haber sido impugnados en tiempo y forma, principio que tiene su expresión en el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción .
El párrafo tercero del apartado V de la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 justifica el mantenimiento de esta causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por <> añadiendo que, aunque la subsistencia de esta causa de inadmisión, constituye un <>, nos hallamos ante una <>, si se tiene en cuenta que aquélla es menos gravosa que anteriormente como consecuencia de la ampliación del plazo de interposición del recurso administrativo de alzada, de la falta de eficacia que la legislación en vigor atribuye, sin límite temporal alguno, a las notificaciones defectuosas y de la ampliación de las potestades administrativas de revisión de oficio.
Nada autoriza a entender que este principio básico del orden jurisdiccional contencioso-administrativo no resulta aplicable en el supuesto del art. 110 de la Ley Jurisdiccional , pues otra interpretación significaría establecer distinto régimen en el supuesto de extensión de los efectos de la sentencia, y quedaría sin justificación el distinto trato que recibiría quien vio desestimada previamente por sentencia una pretensión idéntica. La reforma de la Ley Orgánica 19/2003 ha clarificado la situación, sin que pueda interpretarse que el propósito del legislador fuese el de modificar el criterio respecto de la regulación primitiva."
Por otra parte, sobre la exigencia de la identidad procesal, también nos hemos pronunciado en la sentencia de 24 de abril de 2007, cas. 2293/2002 , que se refería a un supuesto en el que se había denegado la extensión de efectos de una sentencia dictada por el concepto de tasa Fiscal sobre el Juego, resolución que se confirma porque, a diferencia de lo que había sucedido en el caso de la sentencia dictada, la resolución negativa de la rectificación de las autoliquidaciones presentadas no fue impugnada en vía judicial, quedando firme la resolución dictada en la reclamación económico- administrativa."
Esta doctrina es plasmada en nuestros Autos de fechas 12 de mayo de 2014, recurso 2/2013 y de 18 de junio de 2015, recurso 1/2014 , Auto de 28 de abril de 2018, recurso 3/2016 y Auto de 28 de abril de 2017,recurso 3/2016.
3. Procedencia de la extensión de efectos solicitada.
Comencemos por recordar que, en virtud del Auto de esta Sala y Sección de 7 de febrero de 2019, se acordó la suspensión de la tramitación del presente recurso ( artículo 37.2 de la LJCA ),señalándose como propio testigo el procedimiento tramitado con el número 637/2018.
Ya entonces se apreció la existencia de una identidad sustancial en el objeto de ambos recursos en la medida en que en los dos se trataba de dilucidar el derecho a la devolución de las retenciones excesivas soportadas en nuestro país a cuenta del IRNR por un Fondo de Inversión Libre residente en Francia que venía invocando, desde la vía administrativa, la infracción de la libre circulación de capitales establecida en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Pues bien, la Sala dictó el 12 de enero de 2024 Sentencia en virtud de la cual se estimó íntegramente el recurso nº 637/2018, declarando, en definitiva, procedente la devolución solicitada.
La Sala alcanza esta conclusión tras realizar una valoración de la prueba aportada sobre la comparabilidad de la IIG recurrente con los fondos de inversión residentes en España, lo que le lleva a afirmar:
" SEXTO.- Derecho a la aplicación del mismo tipo de gravamen que se encuentra previsto en la normativa interna para las entidades comparables residentes en territorio español.
A los efectos de resolver el fondo del asunto planteado en el presente recurso debemos partir de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 25 de abril de 2023, por remisión a los criterios interpretativos fijados en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2023 (ROJ: STS 1432/2023, FJ 16), en los siguientes términos:
"DECIMOSEXTO. -La fijación de la doctrina jurisprudencial.
Como síntesis de todo lo razonado, procede fijar la doctrina jurisprudencial respecto a las cuestiones de interés casacional suscitadas.
1. La legislación del Reino de España infringe la libertad de circulación de capitales al establecer un tratamiento diferenciado no justificado entre FIL residentes y FIL no residentes en situaciones comparables, ya que reserva a los FIL residentes un tratamiento fiscal significativamente más favorable, con tributación al tipo de gravamen del 1 por ciento, en tanto los FIL no residentes tributan al tipo impositivo del 19 por ciento, o al que pueda establecer el CDI que en este caso es del 15%, cuando en ambos casos, FIL residentes y no residentes, al percibir rentas consistentes en dividendos de sociedades residentes, incurren en una manifestación de capacidad económica idéntica, que gravan tanto el Impuesto de Sociedades como el Impuesto sobre la Renta de los No residentes.
2. Ante la infracción originaria del derecho de la Unión Europea en que incurre la normativa española al imponer como elemento diferenciador del tratamiento tributario la residencia en España, el análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libre o no armonizados no residentes ["FIL o Hedge Fund"] y los Fondos de Inversión Libre no armonizados residentes en España, como medio para restablecer la efectividad de la libre circulación garantizada por el art. 63 TFUE , debe realizarse sobre la base de los elementos esenciales intrínsecos considerados por el legislador español para otorgar el tratamiento fiscal más beneficioso a los FIL residentes, interpretados conforme a las disposiciones del Derecho de la Unión Europea reguladoras de la gestión de los Fondos de Inversión Libre, constituida actualmente por la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos, así como por la legislación aplicable a este tipo de Fondos de Inversión Libre en su estado de residencia (o Estado de origen).
3. En cuanto a los elementos concretos que deben tomarse en consideración a efectos del análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libre o no armonizados no residentes ["FIL o Hedge Fund"] y sus comparables residentes en España, son:
a) que se trate de entidades que capten las aportaciones de capital del público en general, sin que puedan tener tal consideración aquellas entidades que limiten el acceso a patrimonios familiares o personales, o que limiten las condiciones de acceso por requisitos subjetivos tales como la condición de pertenencia a un colectivo determinado como la de empleado de determinada empresa o administración, o componente de un determinado colectivo. No resulta relevante, en este sentido, que se limite el acceso a inversores que reúnan la condición de inversor profesional o a que se acredite un determinado nivel de formación y conocimiento del funcionamiento de los mercados de valores basado en elementos como el importe mínimo de inversión, dado que el nivel de riesgo que pueden asumir los FIL excede del que con carácter general pueden asumir las IIC armonizadas, y que con ello no se desvirtúa el requisito de constituir un instrumento de inversión colectiva abierto.
b) que cuenten con autorización vigente de funcionamiento en su país de origen o residencia, expedido por la autoridad competente para el control y supervisión de las Instituciones de Inversión Colectiva.
c) que acrediten que están gestionados por una entidad, autorizada a su vez en su país de origen o residencia, como Gestor de Fondos de Inversión Alternativa (GFIA), en los términos de la Directiva 2011/61/UE que homogeneiza el régimen de los gestores de los FIA.
d) La carga de la prueba de que se cumplen los requisitos de comparabilidad establecidos anteriormente corresponde al FIL no residente, si bien en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos medios de prueba o certificados que sean absolutamente conformes con los que se exigirían a los FIL residentes en España o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir. La autoridad administrativa española, cuando dude motivadamente del satisfactorio grado de acreditación, deberá utilizar activamente las facultades de obtención de información de que disponga en virtud del Convenio sobre Doble Imposición o instrumento convencional análogo suscrito con el país de origen o residencia del FIL no residente, así como los mecanismos de intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad existentes en el Derecho de la Unión Europea, en particular la Directiva 2011/61/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad. La falta injustificada de utilización de estos mecanismos de intercambio de información disponibles para la Administración debe valorarse en la distribución de la carga de la prueba, y, en su caso, permitirá que se considere suficiente la aportada de forma seria y rigurosa por el FIL no residente para acreditar todos y cada uno de los elementos de comparabilidad.
e) La neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales producida en la legislación nacional tan sólo se podrá considerar alcanzada por el efecto de las previsiones de los Convenios de Doble imposición en aquellos casos en tales disposiciones permitan que el impuesto retenido en origen en aplicación de la normativa nacional pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional [...]".".
Por tanto, a la luz a estos criterios interpretativos debemos dar respuesta a las cuestiones litigiosas que se suscitan en el presente recurso.
SEPTIMO.- Y es a la luz de los criterios interpretativos fijados en las referidas sentencias del Tribunal Supremo como venimos resolviendo en recursos sustancialmente idénticos, la primera de las cuestiones planteadas en la demanda; esto es, partiendo de la existencia de una infracción originaria del derecho de la Unión Europea en que ha incurrido la normativa española al imponer como elemento diferenciador del tratamiento tributario la residencia en España.
Asimismo, y en segundo lugar, el medio para restablecer la efectividad de la libre circulación garantizada por el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ha de consistir en el análisis de comparabilidad entre los Fondos de Inversión Libre o no armonizados no residentes y sus comparables residentes en España, a partir de los elementos concretos que el Tribunal Supremo señala que deben ser tomados en consideración en las indicadas sentencias.
En tercer lugar, la carga de la prueba de que se cumplen los requisitos de comparabilidad establecidos anteriormente corresponde al FIL no residente, si bien en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos medios de prueba o certificados que sean absolutamente conformes con los que se exigirían a los FIL residentes en España o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir. La autoridad administrativa española, cuando dude motivadamente del satisfactorio grado de acreditación, deberá utilizar activamente las facultades de obtención de información de que disponga en virtud del Convenio sobre Doble Imposición o instrumento convencional análogo suscrito con el país de origen o residencia del FIL no residente, así como los mecanismos de intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad existentes en el Derecho de la Unión Europea, en particular la Directiva 2011/61/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad. La falta injustificada de utilización de estos mecanismos de intercambio de información disponibles para la Administración debe valorarse en la distribución de la carga de la prueba, y, en su caso, permitirá que se considere suficiente la aportada de forma seria y rigurosa por el FIL no residente para acreditar todos y cada uno de los elementos de comparabilidad.
Pues bien, atendiendo a la prueba aportada por el fondo recurrente, también aquí la Sala ha de concluir que aquel ha realizado un esfuerzo serio y riguroso para acreditar todos y cada uno de los elementos de comparabilidad.
A tal efecto en vía administrativa se aportó por el fondo recurrente la siguiente documentación:
- modelos 210 del IRNR presentados.
- copia de los certificados de retenciones del banco custodio y subcustodio
- tabla de información para la Administración con listado de pagadores de dividendos en los que constan el número de rentas, el ejercicio y el importe total.
- prospecto simplificado informativo en inglés a 31 d diciembre de 2009 a nombre de la reclamante.
- copia de estatutos en inglés.
- certificado emitido por la autoridad de los mercados financieros, entidad reguladora del pais (AMF), el 16 de diciembre de 2011 en el que se indica que la entidad interesada ha sido autorizada el 03/01/2003 en aplicación del Código monetario y financiero, de sus decretos de aplicación y del reglamento general de I 'AMF.
Junto con la demanda se ha aportado:
- copia de los certificados de residencia fiscal en Francia de EXPERT DIVERSIFIE a los efectos del Convenio para Evitar la Doble Imposición,
- copia del folleto del fondo en el que se incluye la información emitida por mi representado a los inversores.
- copia del certificado emitido por la AMF con el que dicho organismo acredita que EXPERT DIVERSIFIE es un fondo constituido en el año 1999, registrado bajo el Code Monétaire et Financier y con naturaleza jurídica de fondo de inversión no armonizado gestionado por la entidad gestora ODDO Asset Management (actual ODDO BHF Asset Management).
En consecuencia, debemos considerar que la actora ha superado el análisis de comparabilidad, con las consecuencias inherentes a esta declaración.
Los criterios interpretativos del Tribunal Supremo y su aplicación al caso concreto nos conducen a resolver de este modo la cuestión litigiosa." FFJJ SEXTO Y SEPTIMO de la Sentencia dictada en el recurso 637/2014).
Se resolvió así de forma favorable la controversia jurídica planteada en el pleito testigo, que es idéntica a la planteada en el presente recurso; y ello atendiendo tanto a la doctrina jurisprudencial de las sentencias del Tribunal Supremo recaídas en los recursos de casación 7260/21 y 8494/2021 sobre la prueba exigible a efectos de acreditar la comparabilidad por parte del fondo no residente.
Pues bien, la documentación probatoria aportada en el presente caso es sustancialmente la misma que la que se aportó en el recurso nº 637/2018 a efectos de acreditar la comparabilidad con un FIL residente en España en los términos exigidos por la citada jurisprudencia, tal y como, por lo demás, re reconoce en el informe de viabilidad cuando la AEAT considera que el recurrente ha acreditado el cumplimiento de los parámetros de una situación comparable a la de los FIL residentes en España (páginas 9 a 11 del referido Informe).
No obstante, y si bien la propia Administración ha concluido que la actora resulta comparable a un FIL residente en España, rechaza la devolución pretendida por la actora alegando que no se ha acreditado que el fondo "es el beneficiario efectivo de los dividendos y quien ha soportado las retenciones objeto de la reclamación".
Pero la Sala no puede aceptar esta argumentación a la vista de la documentación aportada por la solicitante acreditativa de la identidad de situaciones jurídicas entre la hoy actora y el fondo recurrente en aquel otro proceso. Particularmente, a la vista de la siguiente documentación:
Certificados de residencia fiscal en Francia correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 (Documento número 1);
Modelos 210 relativos al IRNR presentados (Documento número 2);
Certificados emitidos por los bancos custodio y subcustodio, acreditativos de las retenciones soportadas por mi representado a las que se contrae este recurso (Documento número 3);
Tabla de información para la Administración con listado de los pagadores de dividendos en los que constan el número de rentas, el ejercicio y el importe total (Documento número 4);
Folleto completo informativo (Documento número 5);
Estatutos sociales (Documento número 6);
Certificado emitido por la Autorité des Marchés Financiers ("AMF") -organismo regulador francés- el 16 de diciembre de 2011, en el que se indica que BERRI ACTIONS ha sido autorizado el 23 de abril de 1996 en aplicación del Código Monetario y Financiero, de sus decretos de aplicación y del reglamento general de la AMF. Adicionalmente, dicho certificado acredita que se trata de un fondo registrado bajo dicho Código y con naturaleza jurídica de fondo de inversión no armonizado gestionado por ODDO BHF ASSET MANAGEMENT S.A.S. (Documento número 7).
En definitiva, se ha acreditado de manera suficiente tanto el importe de los dividendos distribuidos por cada uno de los pagadores, así como las retenciones practicadas, permitiendo de una manera clara la trazabilidad de los dividendos en cuestión desde su pago por las entidades cotizadas correspondientes hasta su percepción por el fondo recurrente a través de las entidades que custodian los valores (banco subcustodio y banco custodio);y ello en aplicación de las normas sobre la carga tributaria contenidas tanto en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como en el artículo 105.1 de la Ley General Tributaria.
En consecuencia, procede acordar la extensión a este recurso contencioso-administrativo de los efectos de la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección el día 12 de enero de 2024 en el recurso nº 637/2018.
4. Costas.
Procede la imposición de costas a la Administración demandada, con arreglo a lo dispuesto del artículo 139 de la LJCA, ya que el presente auto es estimatorio de la extensión de efectos solicitada.
