Auto Contencioso-Administrativo Nº 1050/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 563/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
AUTO: 01050/2010
Sección 001
CASTILLA-LEON
C/ ANGUSTIAS S/N
60042
Número de Identificación Único: 47186 33 3 2010 0100711
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000563 /2010 0001
Sobre ADMINISTRACION AUTONOMICA
De FOMENTO DE RECURSOS MINERALES, S.L.
Representante: JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
Contra CONSEJO DE GOBIERNO, AYUNTAMIENTO DE PORTILLO
Representante: LETRADO COMUNIDAD
A U T O N º 1050
ILUSTRISIMOS SEÑORES
Presidente:
DON ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO
Magistrados:
DON JESUS BARTOLOME REINO MARTINEZ
DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
En Valladolid, a 30 de noviembre de dos mil diez.
En el expediente referenciado, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, previa deliberación, han resuelto dictar
la presente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de FOMENTO DE RECURSO MINERALES, S.L. se solicitó la adopción de la medida cautelar positiva consistente en ordenar al Servicio Territorial de Medio Ambiente de Valladolid que el Canon a girar a la mercantil Fomento de Minerales S.L. como precio de la concesión de ocupación de 90 hectáreas de terreno en el Monte 'Arenas', nº 47 del catálogo de utilidad pública de la provincia de Valladolid, propiedad del Ayuntamiento de Portillo, para la explotación minera de recursos de la sección C, arenas de cuarzo-feldespáticas, durante el plazo de 15 años, se vincule a las hectáreas efectivamente explotadas durante el periodo de que se trate, sin referencia al ritmo concreto de extracción de unas 6 Ha/año impuesto en la condición 11 in fine del Anexo del Pliego de Condiciones, y ello en tanto se resuelve y recae pronunciamiento judicial.



SEGUNDO.- La Administración demandada se opuso a dicha medida en el preceptivo trámite de audiencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.



SEGUNDO.- La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), tal y como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª de la Sala 3ª) de 25 de julio de 2006 se integra por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000 - sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros)'.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'numerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).



TERCERO.- En el caso que nos ocupa la medida cautelar se solicita alegando que el pago del Canon anual fijado como precio de la concesión de ocupación podría determinar para la mercantil adjudicataria de la concesión un quebranto económico empresarial que podría llegar a comprometer la viabilidad financiera del proyecto, ello por vincular ese pago a un ritmo anual de explotación de 6 Ha/año sin atender a que diversas circunstancia, fundamentalmente la condiciones de mercado, pueden llegar a impedir ese ritmo de explotación.

Solicita por ello, como medida cautelar positiva, que el pago del citado canon se vincule a las hectáreas de terreno efectivamente explotadas.

Esta pretensión cautelar no puede ser acogida por cuanto que, siendo obligación del solicitante de la medida el acreditar tanto los perjuicios derivados de la ejecución del acto impugnado como la real entidad de los mismos y su efecto sobre su situación jurídica (económico-empresarial, en este caso, y referida no a la empresa sino al proyecto concreto), en la solicitud de la medida cautelar positiva nada se concreta sobre estos extremos. En todo caso, la medida positiva que se postula en nada afecta al contenido de la futura sentencia -revisión del canon anual fijado- puesto que estamos ante unas pretensiones de carácter puramente económico y referidas a un único proyecto empresarial, no a la viabilidad de la empresa como tal, y para nada se han aportado datos que la sustenten.



CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento expreso en materia de costas procesales por no apreciarse la concurrencia de circunstancias para ello.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE DENEGAR la medida cautelar solicitada por la representación de la actora, y ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes al de su no tificación.

Una vez firme esta resolución llévese testimonio al proceso principal.

Lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. Magistrados. Certifico.