Auto Contencioso-Administrativo Nº 106/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 256/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
MADRID
AUTO: 00106/2018
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEXTA
-
Modelo: N35350
C/ GOYA N 14
MRS
N.I.G: 28079 23 3 2018 0002679
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000256 /2018 0001 PO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2018
Sobre: MULTAS Y SANCIONES
De D./ña. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. CRISTINA MATUD JURISTO
Contra D./Dª. CNMC
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
BERTA SANTILLÁN PEDROSA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
JOSE GUERRERO ZAPLANA
En MADRID, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 09/05/2018, la representación procesal del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 8 de marzo de 2018, recaída en el expediente sancionador S/DC/0587/16 COSTAS BANKIA, que resolvió declarar la existencia de nueve conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistentes en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados incoados, imponiendo al Colegio de Abogados de recurrente una sanción de multa de 65.000 euros; solicitando por OTROSI la suspensión de la resolución recurrida en lo referente a la intimación para que el Colegio recurrente en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a las sancionada, mientras se resuelve y sustancia el presente recurso contencioso-administrativo.



SEGUNDO .- De esta petición se dio oportuno traslado al Abogado el Estado con el resultado que obra en autos.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE GUERRERO ZAPLANA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución -, y del de presunción de validez de los actos de la Administración - artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -.

La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la petición de suspensión del pago de la multa, resulta que lo dicho por el recurrente en el escrito de solicitud de suspensión es claramente insuficiente para acceder a la adopción de la medida cautelar y ello puesto que nada se justifica ni sobre la imposibilidad de hacer frente al pago de la multa ni sobre el hecho de que tal pago pudiera hacer ineficaz el cumplimiento posterior de la sentencia que deba dictarse en el presente recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- Por lo demás, y en lo que se refiere a la suspensión de lo que se refiere a la suspensión del apartado de la resolución recurrida que hace referencia a la abstención de conductas semejantes, procede reproducir lo dicho por esta Sala en la Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente al recurso 138/2018 referida a la misma resolución ahora recurrida; allí se ha dictado auto de fecha 26 de Junio de 2018 respecto del que procede reproducir lo dicho en los Fundamentos Jurídicos Segundo, Tercero y Cuarto: '

SEGUNDO.- La parte recurrente explica que la sanción ya ha sido abonada y la resolución difundida entre los colegiados del ICACOR; sin embargo resulta muy complejo el cumplimiento de la obligación de no realizar conductas como la sancionada, es decir, la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios, lo que genera tal incertidumbre que le obliga a interesar la suspensión de su ejecución por las siguientes razones: En primer lugar, la necesidad de garantizar la efectividad de la sentencia porque si se ejecuta la disposición recurrida, se privará de efectividad a la Sentencia que ponga fin al procedimiento en el supuesto de que la misma resulte estimatoria para las pretensiones del Colegio de Abogados recurrente, con lo que se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución .

En segundo lugar, la apariencia de buen derecho de su pretensión porque se trata de un documento elaborado, aprobado, publicado y difundido por terceros de los que el ICACOR no es ni puede ser responsable, de modo que la imputación carece por completo de fundamento, lo que basta para concluir la concurrencia del principio de buen derecho. A ello se añade que la propuesta de resolución dictada por el Director de Competencia, máximo órgano técnico del CNMC, era de archivo, propuesta con la que mostraron su conformidad 6 de las 7 autoridades de competencia autonómicas, que emitieron su informe preceptivo.

La existencia de perjuicios difícilmente reparables porque el cumplimento de la intimación que se pide suspender depende de terceros ajenos al ICACOR, lo que le impide asegurar su cumplimiento y podría derivar en la apertura de nuevos expedientes sancionadores por actuaciones fuera de su control.

Esta situación, conllevaría el bloqueo del Colegio y la imposibilidad de cumplir con los requerimientos judiciales para la emisión de dictámenes preceptivos y no vinculantes sobre honorarios en los procedimientos judiciales de tasación de costas y jura de cuentas, cuando se impugnan por excesivos, con su consiguiente paralización, lo que generaría palmarios perjuicios a la Administración de Justicia, a las partes y a los profesionales de imposible o muy difícil reparación.

Finalmente, la inexistencia de perjuicios generales o a terceros de acordarse la suspensión solicitada, perjuicios que sí se producirían de no adoptarse ésta por la demora o paralización de los procesos judiciales con afectación del servicio público de Justicia y la afectación a los justiciables y profesionales que sufrirían la demora o paralización de sus asuntos).



TERCERO.- Analizando las razones que sustentan la solicitud de la medida cautelar no apreciamos, en primer lugar, la necesidad de la suspensión para evitar la pérdida de la finalidad legítima del recurso porque si se estimase éste, el Colegio podría acordar la publicación de las tablas de honorarios profesionales sin que el hecho de ordenar al Colegio que no realice esa práctica hasta el dictado de la sentencia que ponga fin al proceso impida que ésta, en su momento, despliegue todos sus efectos.

Las prácticas en las cuales la resolución recurrida exige al Colegio de Abogados recurrente que cese no son otras que las que han constituido, a juicio de la CNMC, una restricción de la competencia porque, según dice '... los documentos elaborados, publicados y/o aplicados por los Colegios exponen precios organizados por categorías (es decir baremos) y no criterios, por lo que esta Sala ha de concluir que nos encontramos ante una recomendación colectiva de precios prohibida por el artículo 1 de la LDC y el artículo 14 de la LCP '.

A la vista de los intereses enfrentados, el prevalente y más digno de protección es el que persigue el inmediato cese en la práctica calificada de restrictiva porque la aplicación mecánica de baremos o listados de precios detectada en el expediente, según la CNMC, además de constituir una restricción de la competencia muy grave por su aptitud para homogenizar los precios de los servicios, afecta también a la libre competencia.

Por tanto, el cese en las conductas sancionadas tiene una clara justificación desde el punto de vista de la ponderación de intereses en conflicto al evitar que se prolongue lo que la resolución administrativa, en principio inmediatamente ejecutiva, ha calificado de prácticas anticompetitivas.

Por otra parte, y en cuanto a los perjuicios ocasionados al Colegio la parte dispositiva de la resolución impugnada, cuya suspensión se solicita, es intimar, entre otros, al Colegio de Abogados recurrente '... para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente Resolución', es decir, y como resulta del apartado primero de la misma resolución, las consistentes en adoptar '... recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados incoados'.

No se impide llevar a cabo más que las conductas que tengan un resultado restrictivo de la competencia, exigencia razonable y que posibilita que se mantengan aquellas otras prácticas que no tengas tales efectos, correspondiendo a la Dirección de Competencia la función de vigilar el cumplimiento de la resolución.

Y no apreciamos, como dice la actora, que la no suspensión provoque 'el bloqueo del Colegio y la imposibilidad de cumplir con los requerimientos judiciales para la emisión de dictámenes preceptivos y no vinculantes sobre honorarios en los procedimientos judiciales de tasación de costas y jura de cuentas', porque lo que la resolución recurrida impide es fijar baremos de honorarios, no establecer criterios sobre aquellos procedimientos que no se verán afectados en esos términos.



CUARTO.- Por otra parte, la doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del 'fumus boni iuris' como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido y que aquí se invoca expresamente se abordaba ya, entre otras muchas, en la Sentencia de 27 de febrero de 1996 al señalar que 'la doctrina de la apariencia del buen derecho significa, según repetidas declaraciones jurisprudenciales, (Autos de 20 de diciembre de 1990 y 12 de enero y 23 de abril de 1991) que cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , que es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido...'.

El reciente Auto de 23 de marzo de 2015 se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC 1/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)'.

Las razones en las que pretende justificarse por esta vía la suspensión, así, la falta de autoría del documento que fija los honorarios por parte de ICACOR y que la propuesta de resolución dictada por el Director de Competencia, máximo órgano técnico del CNMC, era de archivo, propuesta con la que mostraron su conformidad 6 de las 7 autoridades de competencia autonómicas, se refieren a circunstancias que inciden de modo directo en el fondo del asunto y que resultan, en este trámite en que nos encontramos, insuficientes para suspender las medidas controvertidas por cuanto la referida 'apariencia de buen derecho', capaz de detener la ejecución del acto recurrido sólo cuando se evidencian datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, no existe en el caso que nos ocupa.

Sin que con ello se prejuzgue en modo alguno el fallo definitivo por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en su día en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, no resultando posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar.'

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente cautelar.

En su virtud, la Sala acuerda,

Fallo

Denegar la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 8 de marzo de 2018, recaída en el expediente sancionador S/DC/0587/16 COSTAS BANKIA, que resolvió declarar la existencia de nueve conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistentes en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados incoados, imponiendo al Colegio de Abogados ahora recurrente una sanción de multa de 65.000 euros y la intimación para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a las sancionada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas con expresa indicación de que contra la misma podrán interponer recurso de reposición en el término de CINCO días a contar desde el siguiente a su notificación previa la constitución del correspondiente depósito.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados; doy fe.