Auto Contencioso-Administrativo Nº 138/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 241/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
MADRID
AUTO: 00138/2018
Modelo: N35350
C/ GOYA N 14
Equipo/usuario: MGN
N.I.G: 28079 23 3 2018 0002624
PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000241 /2018 0001
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000241 /2018
Sobre: MULTAS Y SANCIONES
DE: ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LA RIOJA (ICAR)
PROCURADOR SR: MANUEL INFANTE SANCHEZ
CONTRA: CNMC
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTA
BERTA SANTILLÁN PEDROSA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
RAMON CASTILLO BADAL
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal del Ilustre Colegio de Abogados de La Rioja, ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 8 de marzo de 2018, recaída en el expediente sancionador S/DC/0587/16 COSTAS BANKIA, que resolvió declarar la existencia de nueve conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistentes en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados incoados, imponiendo al Colegio de Abogados de La Rioja una sanción de multa de 90.000 euros; solicitando por medio de otrosí la suspensión de la resolución recurrida en lo referente a la intimación para que el ICAR en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a las sancionada, mientras se resuelve y sustancia el presente recurso contencioso-administrativo.



SEGUNDO.- De esta petición, se dio oportuno traslado al Abogado el Estado, con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de los actos de la Administración - artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-.

La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios, se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación.



SEGUNDO.- La parte recurrente explica, que la sanción ya ha sido abonada, y la resolución difundida entre los colegiados del ICAR, sin embargo, resulta muy complejo el cumplimiento de la obligación de no realizar conductas como la sancionada, es decir, la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios, lo que genera tal incertidumbre, que le obliga a interesar la suspensión de su ejecución por las siguientes razones: En primer lugar, la necesidad de garantizar la efectividad de la sentencia, porque si se ejecuta la disposición recurrida, se privará de efectividad a la Sentencia que ponga fin al procedimiento, en el supuesto de que la misma resulte estimatoria para las pretensiones del Colegio de Abogados recurrente, con lo que se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución.

En segundo lugar, la apariencia de buen derecho de su pretensión, porque se trata de un documento elaborado, aprobado, publicado y difundido por terceros de los que el ICAR no es, ni puede ser, responsable, de modo que la imputación carece por completo de fundamento, lo que basta para concluir la concurrencia del principio de buen derecho. A ello se añade, que la propuesta de resolución dictada por el Director de Competencia, máximo órgano técnico de la CNMC, era de archivo, propuesta con la que mostraron su conformidad 6 de las 7 autoridades de competencia autonómica que emitieron su informe preceptivo.

La existencia de perjuicios difícilmente reparables, porque el cumplimento de la intimación que se pide suspender depende de terceros ajenos al ICAR, lo que le impide asegurar su cumplimiento, y podría derivar en la apertura de nuevos expedientes sancionadores por actuaciones fuera de su control.

Esta situación, conllevaría el bloqueo del Colegio, y la imposibilidad de cumplir con los requerimientos judiciales para la emisión de dictámenes preceptivos y no vinculantes sobre honorarios en los procedimientos judiciales de tasación de costas y jura de cuentas, cuando se impugnan por excesivos, con su consiguiente paralización, lo que generaría palmarios perjuicios a la Administración de Justicia, a las partes y a los profesionales de imposible o muy difícil reparación.

Finalmente, la inexistencia de perjuicios generales o a terceros de acordarse la suspensión solicitada, perjuicios que sí se producirían de no adoptarse ésta por la demora o paralización de los procesos judiciales, con afectación del servicio público de Justicia, y la afectación a los justiciables y profesionales que sufrirían la demora o paralización de sus asuntos.



TERCERO.- Analizando las razones que sustentan la solicitud de la medida cautelar, no apreciamos, en primer lugar, la necesidad de la suspensión para evitar la pérdida de la finalidad legítima del recurso, porque si se estimase éste, el Colegio podría acordar la publicación de las tablas de honorarios profesionales, sin que el hecho de ordenar al Colegio que no realice esa práctica hasta el dictado de la sentencia que ponga fin al proceso, impida que ésta, en su momento, despliegue todos sus efectos.

Las prácticas en las cuales la resolución recurrida exige al Colegio de Abogados recurrente que cese, no son otras, que las que han constituido, a juicio de la CNMC, una restricción de la competencia, porque, según dice '... los documentos elaborados, publicados y/o aplicados por los Colegios exponen precios organizados por categorías (es decir baremos) y no criterios, por lo que esta Sala ha de concluir que nos encontramos ante una recomendación colectiva de precios prohibida por el artículo 1 de la LDC y el artículo 14 de la LCP '.

A la vista de los intereses enfrentados, el prevalente y más digno de protección es el que persigue el inmediato cese en la práctica calificada de restrictiva, porque la aplicación mecánica de baremos o listados de precios detectada en el expediente, según la CNMC, además de constituir una restricción de la competencia muy grave por su aptitud para homogenizar los precios de los servicios, afecta también a la libre competencia.

Por tanto, el cese en las conductas sancionadas tiene una clara justificación desde el punto de vista de la ponderación de intereses en conflicto, al evitar que se prolongue lo que la resolución administrativa, en principio inmediatamente ejecutiva, ha calificado de prácticas anticompetitivas.

Por otra parte, y en cuanto a los perjuicios ocasionados al Colegio, la parte dispositiva de la resolución impugnada, cuya suspensión se solicita, es intimar, entre otros, al Colegio de Abogados recurrente '... para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente Resolución', es decir, y como resulta del apartado primero de la misma resolución, las consistentes en adoptar '... recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados incoados'.

No se impide llevar a cabo más que las conductas que tengan un resultado restrictivo de la competencia, exigencia razonable y que posibilita que se mantengan aquellas otras prácticas que no tengan tales efectos, correspondiendo a la Dirección de Competencia la función de vigilar el cumplimiento de la resolución.

Y no apreciamos, como dice la actora, que la no suspensión provoque ' el bloqueo del Colegio y la imposibilidad de cumplir con los requerimientos judiciales para la emisión de dictámenes preceptivos y no vinculantes sobre honorarios en los procedimientos judiciales de tasación de costas y jura de cuentas', porque lo que la resolución recurrida impide, es fijar baremos de honorarios, no establecer criterios sobre aquellos procedimientos que no se verán afectados en esos términos.



CUARTO.- Por otra parte, la doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del 'fumus boni iuris', como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido, y que aquí se invoca expresamente se abordaba ya, entre otras muchas, en la Sentencia de 27 de febrero de 1996 al señalar que ' la doctrina de la apariencia del buen derecho significa, según repetidas declaraciones jurisprudenciales, (Autos de 20 de diciembre de 1990 y 12 de enero y 23 de abril de 1991) que cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , que es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido...'.

El reciente Auto de 23 de marzo de 2015, se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC 1/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)'.

Las razones en las que pretende justificarse por esta vía la suspensión, así, la falta de autoría del documento que fija los honorarios por parte de ICAR y que la propuesta de resolución dictada por el Director de Competencia, máximo órgano técnico de la CNMC, era de archivo, propuesta con la que mostraron su conformidad 6 de las 7 autoridades de competencia autonómica, se refieren a circunstancias que inciden de modo directo en el fondo del asunto, y que resultan, en este trámite en que nos encontramos, insuficientes para suspender las medidas controvertidas, por cuanto la referida 'apariencia de buen derecho', capaz de detener la ejecución del acto recurrido, sólo cuando se evidencian datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, no existe en el caso que nos ocupa.

Sin que con ello se prejuzgue en modo alguno el fallo definitivo, por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en su día en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, no resultando posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de este incidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLÁN PEDROSA

Fallo

LA SALA ACUERDA: DENEGAR la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 8 de marzo de 2018, recaída en el expediente sancionador S/DC/0587/16 COSTAS BANKIA, que resolvió declarar la existencia de nueve conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistentes en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados incoados, imponiendo al Colegio de Abogados de La Rioja una sanción de multa de 90.000 euros, y la intimación para que el ICAR, en el futuro, se abstenga de realizar conductas semejantes a la sancionada.

No se efectúa un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución se puede interponer RECURSO DE REPOSICIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a partir del siguiente a la recepción de la notificación, ante este mismo órgano, previa constitución de un depósito por importe de 25 euros, que deberá ingresarse en la cuenta de este procedimiento abierta en BANCO SANTANDER con número 2862 código 93 e indicando en los siguientes dígitos el número y año del procedimiento.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fé.