Auto Contencioso-Administrativo Nº 30/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 30/2018 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00030/2018
-
Modelo: N35300
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Equipo/usuario: SFD
N.I.G: 28079 23 3 2018 0000371
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000030 /2018 0001 PO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2018
Sobre: SUBVENCIONES Y BECAS
De D./ña. TRANSPORTES PEAL SA UNIPERSONAL
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. SILVIA VIRTO BERMEJO
Contra D./Dª. MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO, Y AGENDA DIGITAL
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
En MADRID, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Pieza Separada, formada en el recurso contencioso-administrativo arriba referido, interpuesto por el/la Procurador/a D./Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO en nombre y representación de TRANSPORTES PEAL SA UNIPERSONAL contra resolución de MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO, Y AGENDA DIGITAL de fecha la parte recurrente solicita la suspensión de la resolución recurrida. Se dio traslado a la Administración demandada con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Según se expresa en la exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado de un proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercer siempre que resulte necesario.

Esa facultad y en su ejercicio está sometida a la regulación común contenida en los artículos 129 a 135 de la expresada ley procesal , que es de aplicación a todo tipo de medidas cautelares, las cuales pueden ser positivas o negativas y dentro de estas últimas una de ellas es la suspensión de la ejecución de la disposición o acto administrativo recurrido.

Dentro de ese régimen legal destacar como disposición de especial importancia el artículo 130, el cual establece los presupuestos precisos para acordar la medida cautelar. De su examen resulta que, principalmente, se requiere la concurrencia de dos condicionantes: A) uno de carácter positivo, consistente en que la ejecución de la disposición o del acto impugnado ocasione la pérdida de la finalidad legítima del recurso judicial que se ejercita, es decir, que produzca una situación de carácter irreversible que haga inservible una futura sentencia estimatoria (periculum in mora); ello sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de los intereses en conflicto, y B) otro de carácter negativo, siendo que la adopción de la medida provisional no origine una perturbación grave a los intereses generales o de un tercero.

Lo anteriormente dicho no implica que la regulación contenida en la Ley 29/1998 haga inaplicable, sin más, toda la doctrina jurisprudencial nacida en torno al antiguo artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 diciembre de 1956 en materias tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), actos de contenido negativo o actos que carecen de eficacia directa o inmediata sobre quien ejerce un recurso judicial contra ellos, o respecto de supuestos singulares; la cual deberá ser incorporada y adaptada al nuevo tratamiento normativo.

Dentro de los diversos pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y como reciente destacar la sentencia de su Sección 4ª de 19 de enero de 2011 , cuyo fundamento de derecho 6º dice así: ' En la Sentencia de 28 de abril de 2009, recurso de casación 2832/2007 , con remisión a pronunciamientos anteriores, manifestábamos que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE , y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 que:'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada jurisprudencia del Tribunal supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional de la que consideramos relevante destacar algunos de los aspectos más significativos.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 148/93, 29 de abril , con cita de otras muchas), ya que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'. Sucede, en consecuencia, que 'la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue' ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar 'la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes' ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , con cita de otros pronunciamientos anteriores).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que 'la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal' ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

Resulta innegable que no cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto ( Sentencias de 10 de octubre de 2003, recurso de casación 6025/2001 y de 30 de octubre de 2007, recurso 532/2007 . En la misma línea se manifiesta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 7 de febrero de 2008, recurso 198/2007).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que 'de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento' ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 ). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede darse el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada. Sin embargo, posteriormente se plasmará en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza 'peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución'.

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008, recurso de casación 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, (Auto de 27 de noviembre de 2006, recurso 53/2006), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 3412/2000 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar con la necesaria exposición argumentativa acerca de la prevalencia de los intereses generales ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 5555/2006 ), así como cuando hubiere intereses públicos confrontados ( Sentencia de 3 de febrero de 2009, recurso casación 5125/200 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego, con especial mención a la finalización ejemplarizante y de prevención general de determinadas medidas como las multas ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 2992/2006 ).

Conforme a ese planteamiento general será examinado el pedimento cautelar aquí formulado.



SEGUNDO.- En el caso que ahora nos ocupa se solicita concretamente la suspensión de la Resolución de fecha 30 de noviembre de 2017, del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se dispone revocar la ayuda concedida a la empresa TRANSPORTES PEAL, S.A., que aquí tiene la posición de parte demandante, para la realización del proyecto 'PUESTA EN MARCHA DE UNA PLANTA DE CRIBADO Y CLASIFICACIÓN DE ARENAS DE ALTA CALIDAD'.

Se aduce en pro de dicha cautelar, en primer lugar, que la ejecución del acto recurrido puede hacer perder su finalidad legítima al presente recurso, dado que al haberse incorporado en el pasivo corriente la deuda dimanante del reintegro de la subvención, de hacerse efectivo su abono resultaría a corto plazo un saldo negativo y en el importe de 843.763 euros; con la consecuencia de que la sociedad no podría hacer frente a su pasivo corriente, salvo que procediera inmediatamente a la realización de los activos afectos a su actividad industrial. Por ello considera la recurrente que la ejecución del acto recurrido le acarrearía un grave perjuicio de difícil reparación, ya que una hipotética sentencia estimatoria difícilmente permitiría paliar la pérdida de contratación en unos mercados tan competitivos como son aquellos en que desarrolla su actividad, que le exigen disponer de liquidez financiera acreditada. Acompaña como documento núm. 1, a modo de principio de prueba de la referida situación financiera, un informe de la firma auditora 'AUDITAS, AUDITORES ASOCIADOS, S.L.P.' en el que aparece el balance de situación.

Y, por otra parte, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, considera dicha parte que los perjuicios que pudieran causarse a la Administración demandada quedarían salvaguardados, ya que si se desestimara la pretensión deducida la única consecuencia es que se demoraría la ejecutividad de la resolución de reintegro hasta que recayera sentencia firme, con lo que habrían de satisfacerse a mayores los intereses que entretanto se hubieren devengado; pero estando en todo caso garantizado el reintegro conforme a lo dispuesto en el artículo 133.1 LJCA al haberse ofrecido la constitución de garantía suficiente para responder de tales perjuicios.

Más en concreto, ofrece constituir una hipoteca mobiliaria sobre la maquinaria de su propiedad, relacionada en el documento núm. 2 que acompaña y cuya valoración es la que resulta de la tasación realizada por una firma especializada que asimismo se aporta, y la cual a su juicio cubriría con creces el importe de la liquidación por reintegro (1.221.176,25 € en concepto de principal, más 515.591,49 € en concepto de intereses ya liquidados), así como otro 25% adicional por intereses de demora durante el curso del procedimiento.

En este orden de cosas, pone de manifiesto que ha solicitado aval de las entidades bancarias con las que opera habitualmente sin haber logrado de ellas financiación, acompañando como documento nº 3 las comunicaciones habidas en este sentido.

En otro bloque de argumentos, como pretendiendo invocar la doctrina de la apariencia del buen derecho -que no se cita expresamente-, alude a la ' irregular actuación administrativa en el caso presente y que la propia resolución recurrida pone de manifiesto '; lo que se dice por cuanto existe, a juicio de la parte recurrente, dos actos de contenido incompatibles, ya que ha de tenerse en cuenta el de fecha 23 de septiembre de 2011 dictado por el mismo órgano y en el que se declaraba el cumplimiento del requisito del mantenimiento del empleo, lo que entiende precisa de una especial atención.



TERCERO.- En lo que hace al primer bloque de alegaciones que se vierten en apoyo de la medida cautelar, que como se ha visto descansan en el criterio del periculum in mora, interesa en primer lugar señalar que la Jurisprudencia del TS (entre otros en el auto de 26 de julio de 2006 ) ha establecido de manera reiterada que para la ponderación conjunta de los intereses en conflicto uno de los requisitos es ' la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar '. En este sentido, como dice el auto del T.S. de 3 de junio de 1997 : ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica '.

De este modo, cuando se trata de demostrar que la ejecución de un acto administrativo de contenido económico puede afectar a la estabilidad financiera de una persona jurídica, se ha señalado que aquella carga puede quedar satisfecha mediante la aportación de algún principio de prueba que pueda ser considerado suficiente según las circunstancias concurrentes en cada caso.

En nuestro caso, a juicio de esta Sala, la parte ha satisfecho la carga de demostrar indiciariamente la compleja situación financiera que atraviesa, que en cierta medida está constatada a través del informe de auditoría, el cual si bien refleja una estructura equilibrada del balance, incorpora dentro del pasivo corriente la deuda correspondiente a la obligación de reintegro de la subvención que nos ocupa, lo que unido a su elevado importe hace que deba accederse a la cautelar interesada.

En este sentido adviértase que el Tribunal Supremo viene, en efecto, accediendo a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones, cuando el reembolso inmediato pueda causarles perjuicios directos difícilmente reversibles; bien que para ello exige, como veremos, que medie la prestación de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición sean debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.



CUARTO.- Sobre el tema concreto de la garantía, como se adelantaba dicho Alto Tribunal viene manteniendo de manera constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos, al considerar que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia (entre otros, en Autos de, de 22 de febrero de 2001, 10 de julio de 2007, y 8 de mayo de 2012 (rec. 313/2012).

En efecto, dicho Alto Tribunal viene manteniendo, como recuerda el Auto de 1 de septiembre de 2014 (rec. 421/2014), la citada ' exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia.

Si el recurrente admite que carece de bienes para el pago de las cantidades que viene obligado a restituir, ese mismo reconocimiento no puede argumentarse precisamente para favorecer la suspensión sin garantías del acto impugnado. En efecto, la ponderación de los intereses en juego hace que, ante el elevado riesgo de que la Administración deje de recuperar los ingresos públicos indebidamente disfrutados por él (para el caso de que así se corroborase en la sentencia), sólo mediante el afianzamiento del reintegro podría suspenderse el acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una persona que, según sus propias manifestaciones a lo largo de la pieza cautelar, carece de bienes suficientes al efecto' .

Y también habrá de recordarse que conforme a lo establecido en el artículo 133.2 de la LJCA -al contrario de lo que sucedía en el régimen anterior- la caución, que en su caso pudiera prestarse, se podrá constituir en cualquiera de las formas admisibles en derecho.

En el supuesto ahora enjuiciado sucede que la recurrente ha solicitado la suspensión del acto recurrido ofreciendo ya la constitución de garantía, la cual consiste en la ' hipoteca mobiliaria sobre la maquinaria de su propiedad que se relaciona en el documento que se acompaña como núm. 2, cuya valoración es la que resulta de la tasación realizada por una firma especializada en la materia, que asimismo se aporta '; y señalándose también que se ha solicitado aval de las entidades bancarias con las que el entidad opera habitualmente, sin haberse tenido éxito en lograr de ellas el afianzamiento.

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración demandada, si bien en un principio se opone a la pretensión cautelar, admite sin embargo al final que pueda concederse, siempre que se exija a la parte actora la presentación de caución o garantía suficientes para responder de los perjuicios que puedan irrogarse a dicha Administración, que recuerda una vez más podrá serlo en cualquiera de las formas admitidas en Derecho; de tal modo que la medida cautelar no se llevaría a efecto hasta que dicha caución o garantía esté debidamente constituida y acreditada en autos. En este sentido considera que no resulta idónea la garantía ofrecida por dicha recurrente por las siguientes razones: '1.- No se acompaña nota simple del Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento en el que conste la inscripción de la maquinaria y la existencia o no de cargas anteriores previamente inscritas. 2.- Porque la valoración no es suficientemente expresiva de los valores. El que se dice tasación de firma especializada, solamente contiene un cuadro con los modelos de la maquinaria, sin incorporar otro dato que el número de serie y la fecha de adquisición, sin comprobar la inexistencia de cargas anteriores, la totalidad de las maquinas, las fotografías o el estado de conservación de las mismas.' Siendo así las cosas, y viendo que la hipoteca mobiliaria ofrecida tiene efectivamente los reparos que señala el Abogado del Estado, la Sala considera, y aun accediéndose a la medida cautelar, que deberá la misma condicionarse a la prestación de una caución o garantía adecuada que asegure la devolución del importe de 1.736.767,74 euros más los intereses, para lo que se concederá a la recurrente el plazo de dos meses.

De esta manera las cuestiones que eventualmente pudieran suscitarse sobre la idoneidad y suficiencia de la garantía que en su caso se ofrezca -incluso si se tratase de la hipoteca mobiliaria que ahora se pretende, una vez se solventen los reparos indicados-, habrán de resolverse en fase de ejecución de la presente resolución.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA , no procederá hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este incidente cautelar.

Por lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, y siendo Ponente el ILMO. SR.

MAGISTRADO D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA;

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar la medida cautelar interesada por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación de la mercantil TRANSPORTES PEAL, S.A. , declarando haber lugar a la suspensión de la Resolución de fecha 30 de noviembre de 2017, del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se revoca la ayuda que le fue concedida para la realización del proyecto 'PUESTA EN MARCHA DE UNA PLANTA DE CRIBADO Y CLASIFICACIÓN DE ARENAS DE ALTA CALIDAD'; condicionando la adopción de la medida a que dicha parte aporte, dentro del plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución, la constitución de una garantía suficiente, que podrá ser de cualquiera de las formas admisibles en Derecho y que habrá de cubrir la devolución del importe de 1.736.767,74 euros más los intereses.

Sin efectuar imposición de costas.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que el mismo es susceptible y ante esta Sala de recurso de reposición, que habrá de presentarse dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación. Banco Santander, cuenta 2604.

Firme que sea esta resolución, se llevará testimonio de la misma al referido procedimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. anotados al margen.