Auto Contencioso-Administrativo Nº 304/2019, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 60/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00304/2019
AUDIENCIA ANCIONAL
SECICON CUARTA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
-
Modelo: N35300
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Teléfono: 91400 72 94/95/96 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SFD
N.I.G: 28079 23 3 2019 0000738
Procedimiento:PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000060 /2019 0001 PO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000060 /2019
Sobre: SUBVENCIONES Y BECAS
De D./ña. ROTOMI S.L
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA
Contra D./Dª. MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
En MADRID, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Pieza Separada, formada en el recurso contencioso-administrativo arriba referido, interpuesto por el/la Procurador/a D./Dña. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA en nombre y representación de ROTOMI S.L contra resolución de MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO de fecha 19 DE NOVIEMBRE DE 2018, la parte recurrente solicita la medida cautelar de suspensión. Se dio traslado a la Administración demandada con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Según se expresa en la exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado de un proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercer siempre que resulte necesario.

Esa facultad y en su ejercicio está sometida a la regulación común contenida en los artículos 129 a 135 de la expresada ley procesal, que es de aplicación a todo tipo de medidas cautelares, las cuales pueden ser positivas o negativas y dentro de estas últimas una de ellas es la suspensión de la ejecución de la disposición o acto administrativo recurrido.

Dentro de ese régimen legal destacar como disposición de especial importancia el artículo 130, el cual establece los presupuestos precisos para acordar la medida cautelar. De su examen resulta que, principalmente, se requiere la concurrencia de dos condicionantes: A) uno de carácter positivo, consistente en que la ejecución de la disposición o del acto impugnado ocasione la pérdida de la finalidad legítima del recurso judicial que se ejercita, es decir, que produzca una situación de carácter irreversible que haga inservible una futura sentencia estimatoria (periculum in mora); ello sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de los intereses en conflicto, y B) otro de carácter negativo, siendo que la adopción de la medida provisional no origine una perturbación grave a los intereses generales o de un tercero.

Lo anteriormente dicho no implica que la regulación contenida en la Ley 29/1998 haga inaplicable, sin más, toda la doctrina jurisprudencial nacida en torno al antiguo artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 diciembre de 1956 en materias tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), actos de contenido negativo o actos que carecen de eficacia directa o inmediata sobre quien ejerce un recurso judicial contra ellos, o respecto de supuestos singulares; la cual deberá ser incorporada y adaptada al nuevo tratamiento normativo.

Dentro de los diversos pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y como reciente destacar la sentencia de su Sección 4ª de 19 de enero de 2011, cuyo fundamento de derecho 6º dice así: ' En la Sentencia de 28 de abril de 2009, recurso de casación 2832/2007 , con remisión a pronunciamientos anteriores, manifestábamos que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE , y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 que:'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada jurisprudencia del Tribunal supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional de la que consideramos relevante destacar algunos de los aspectos más significativos.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 148/93, 29 de abril , con cita de otras muchas), ya que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'. Sucede, en consecuencia, que 'la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue' ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar 'la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes' ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , con cita de otros pronunciamientos anteriores).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que 'la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal' ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

Resulta innegable que no cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto ( Sentencias de 10 de octubre de 2003, recurso de casación 6025/2001 y de 30 de octubre de 2007, recurso 532/2007 . En la misma línea se manifiesta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 7 de febrero de 2008, recurso 198/2007).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que 'de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento' ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 ). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede darse el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada. Sin embargo, posteriormente se plasmará en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza 'peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución'.

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008, recurso de casación 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, (Auto de 27 de noviembre de 2006, recurso 53/2006), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 3412/2000 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar con la necesaria exposición argumentativa acerca de la prevalencia de los intereses generales ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 5555/2006 ), así como cuando hubiere intereses públicos confrontados ( Sentencia de 3 de febrero de 2009, recurso casación 5125/200 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego, con especial mención a la finalización ejemplarizante y de prevención general de determinadas medidas como las multas ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 2992/2006 ).

Conforme a ese planteamiento general será examinado el pedimento cautelar aquí formulado.



SEGUNDO.- En el caso que ahora nos ocupa se solicita concretamente la suspensión de la ejecución de la Resolución de fecha 19 de noviembre de 2018 dictada por la Subsecretaria del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la aquí recurrente frente a la de 21 de abril de 2016 del Director General de Industria y de la Pequeña y mediana Empresa del mismo Ministerio, ésta por la que se acordaba el reintegro total del préstamo concedido para el desarrollo del 'Proyecto AMC- SMC (Adaptable Marine Container-System of Modular Construcción) - Expediente REI 070000-2011-136', por el importe de 500.000,00 euros de principal más 114.171,35 euros por intereses de demora.

En pro de dicha cautelar se trata la cuestión, en primer lugar, desde la perspectiva de la ponderación de los intereses en conflicto, señalándose que en este caso el interés público no exige la ejecución inmediata del reintegro total de la subvención, ya que la subvención consiste en un préstamo en el que sólo se subvencionan los intereses concediéndose además una carencia para la amortización del capital, debiendo en todo caso restituirse el principal, siendo así la única diferencia que la suspensión sólo supondrá que no se satisfaga la totalidad del mismo sino únicamente las cuotas establecidas. Y en cambio los intereses particulares de la recurrente que podrían resultar afectados serían elevados caso de no accederse a la suspensión; incluso serían irreparables en atención a que el reintegro asciende a la cifra de 614.171,35 € (500.000,00 € de principal más 114.171,35 € de intereses), según expresa en la propia resolución recurrida; y lo cual puede a su vez provocar que se ponga en peligro la existencia y continuidad de la propia empresa. Así manifiesta: ' ...del análisis de las cuentas de la sociedad del 2017, que son las ultimas de las que se dispone en este momento y que acompañamos como documento n° 7, se desprende que si mi mandante tuviera que devolver de forma inmediata más de 614.171,35€ tendría que liquidar la empresa, pues, no dispone de liquidez suficiente para hacer frente a la misma en un solo pago, y tampoco dispone de activos realizables suficientes para ello, siendo en todo caso que los que pudiera realizar son necesarios para el desarrollo de la actividad de la empresa, de manera que se vería abocada irremediablemente a la presentación de Concurso de Acreedores y Liquidación, con la imposibilidad de seguir pagando los salarios de los diez (10) trabajadores que actualmente se encuentran contratados en la empresa, tal y como acreditamos con las RNT del año 2018 que acompañamos como documento n° 8, lo cual conllevaría su despido, y cuyos intereses también deben objeto de ponderación.' En segundo lugar, y derivado de lo anterior, se plantea la pérdida de la finalidad del recurso debido al 'periculum in mora' que supone la ejecución del acto administrativo impugnado, dado que se ha alegado y acreditado la existencia de tales perjuicios.

Y, por último, también se invoca la doctrina del 'fumus bonis iuris' o apariencia de buen derecho, lo que se hace simplemente en base a la, a juicio de la recurrente, ilegalidad de la resolución recurrida en tanto no concurre la causa de reintegro consistente en 'la resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas', y dado que la misma colaboró en todo momento con la administración, aportando toda la documentación que le fue requerida. También se alude, en este mismo orden de cosas, a la existencia de defectos de procedimiento, sobre todo en cuanto a la práctica de las notificaciones y la falta de comprobación de las inversiones realizadas.



TERCERO.- En lo que hace a los dos primeros bloques de alegaciones a que se acaba de hacer referencia, que como se ha visto descansan en el criterio del periculum in mora, interesa en primer lugar señalar que la Jurisprudencia del TS (entre otros en el auto de 26 de julio de 2006) ha establecido de manera reiterada que para la ponderación conjunta de los intereses en conflicto uno de los requisitos es ' la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar'. En este sentido, como dice el auto del T.S. de 3 de junio de 1997: ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica'.

De este modo, cuando se trata de demostrar que la ejecución de un acto administrativo de contenido económico puede afectar a la estabilidad financiera de una persona jurídica, se ha señalado que aquella carga puede quedar satisfecha mediante la aportación de algún principio de prueba que pueda ser considerado suficiente, según las circunstancias concurrentes en cada caso.

En nuestro caso, a juicio de esta Sala, la parte ha satisfecho la carga de demostrar indiciariamente (principio de prueba) que la ejecución inmediata del acto impugnado que acuerda el reintegro del préstamo pudiera llegar a afectar seriamente a la viabilidad de la propia empresa, con el riesgo consiguiente de que pudieran perder su trabajo los empleados; lo que unido a su elevado importe que comporta dicho reintegro, lleva a acceder a la cautelar interesada. Esa prueba indiciaria ha consistido en las cuentas de la sociedad del 2017 acompañadas como documento n° 7, relacionado con la circunstancia del elevado importe objeto de reintegro, que asciende a 614.171,35 €, así como también el hecho de que en la actualidad la misma cuenta con seis trabajadores (documento n° 8) quienes correrían el riesgo de ser despedidos.

En este sentido adviértase que el Tribunal Supremo accede, en efecto, a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones, cuando el reembolso inmediato pueda causarles perjuicios directos difícilmente reversibles; bien que para ello exige, como veremos a continuación, que medie la prestación de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición sean debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.



CUARTO.- Sobre el tema concreto de la garantía, como se adelantaba dicho Alto Tribunal viene manteniendo de manera constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos, al considerar que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia (entre otros, en Autos de, de 22 de febrero de 2001, 10 de julio de 2007, y 8 de mayo de 2012 (rec. 313/2012).

En efecto, viene manteniendo, como recuerda el Auto de 1 de septiembre de 2014 (rec. 421/2014), la citada ' exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia.

Si el recurrente admite que carece de bienes para el pago de las cantidades que viene obligado a restituir, ese mismo reconocimiento no puede argumentarse precisamente para favorecer la suspensión sin garantías del acto impugnado. En efecto, la ponderación de los intereses en juego hace que, ante el elevado riesgo de que la Administración deje de recuperar los ingresos públicos indebidamente disfrutados por él (para el caso de que así se corroborase en la sentencia), sólo mediante el afianzamiento del reintegro podría suspenderse el acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una persona que, según sus propias manifestaciones a lo largo de la pieza cautelar, carece de bienes suficientes al efecto'.

Y también habrá de recordarse, en este orden de cosas, que conforme a lo establecido en el artículo 133.2 de la LJCA -al contrario de lo que sucedía en el régimen anterior- la caución, que en su caso pudiera prestarse, se podrá constituir en cualquiera de las formas admisibles en derecho.

Por todo ello, en fin, y aun accediéndose a la medida cautelar interesada, en cualquier caso deberá la misma condicionarse a la prestación de una caución o garantía adecuada que asegure la devolución del importe de 614.171,35 euros más los intereses, para lo que se concederá a la mercantil recurrente el plazo de dos meses.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, no procederá hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este incidente cautelar.

Por lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, y siendo Ponente el ILMO. SR.

MAGISTRADO D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA;

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar la medida cautelar, interesada en la PSS Nº 60/2019 por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de la mercantil 'ROTOMI S.L.'; declarando haber lugar a la suspensión de la Resolución de fecha 19 de noviembre de 2018 dictada por la Subsecretaria del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, desestimatoria del recurso de reposición contra la de 21 de abril de 2016 del Director General de Industria y de la Pequeña y mediana Empresa del mismo Ministerio, por la que se acuerda el reintegro total del préstamo concedido para el desarrollo del 'Proyecto AMC - SMC (Adaptable Marine Container-System of Modular Construcción)- Expediente REI 070000-2011-136', en el importe de 500.000,00 euros de principal más 114.171,35 euros por intereses de demora; condicionando la efectividad de la medida a que dicha parte aporte, dentro del plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución, la constitución de una garantía suficiente, que podrá ser de cualquiera de las formas admisibles en Derecho y que habrá de cubrir la devolución del importe de 614.171,35 euros, más los intereses.

Sin efectuar imposición en cuanto a las costas.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que el mismo es susceptible y ante esta Sala de recurso de reposición, que habrá de presentarse dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación. Banco Santander, cuenta 2604.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. anotados al margen.