Auto Contencioso-Administrativo Nº 315/2019, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 975/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 8
MADRID
AUTO: 00315/2019
-
Modelo: N35300
C/ GOYA, 14 CP 28001
Teléfono: 91 400 73 10/11/12 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFV
N.I.G: 28079 23 3 2019 0006603
Procedimiento:PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000975 /2019 0001 PO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000975 /2019
Sobre: SUBVENCIONES Y BECAS
De D./ña. UNIVERSIDAD DE MÁLAGA
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. ANTONIO ORTEGA FUENTES
Contra D./Dª. MINISTERIO DE ECONOMIA Y EMPRESA
ABOGADO DEL ESTADO
AUTO
Presidente:
D. FERNANDO-LUIS RUIZ PIÑEIRO
Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ D. MERCEDES PEDRAZ CALVO
En Madrid, a trece de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Interposición de recurso jurisdiccional.

Mediante escrito presentado con fecha de 20 de mayo de 2019, el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes, actuando en nombre y representación de la Universidad de Málaga, interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo contra: Resolución de fecha 14 de marzo de 2019, emitida por el Secretario de Estado para el Avance Digital (P.D.

Subsecretaria de Economía y Empresa) del Ministerio de Economía y Empresa, por cuya virtud se resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto frente la resolución de 7 de septiembre de 2017 dictada por el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital, por la que se acuerda el reintegro total de la ayuda concedida en el expediente TSI-090302- 2011-8.



SEGUNDO.- Admisión a trámite del recurso jurisdiccional. Solicitud de adopción de medida cautelar.

La tramitación del recurso contencioso-administrativo correspondió, con arreglo a las vigentes Normas de Reparto, a la Sección Octava, que procedió a su admisión a trámite mediante decreto de 29 de mayo de 2019 [Rec. 975/2019].

En la demanda rectora del recurso jurisdiccional, formalizada por escrito de 12 de noviembre de 2019, la parte actora solicitó a la Sala que: «...declare la nulidad de la anterior Resolución al no ser conforme a derecho, y en su lugar, declare conforme a la convocatoria el cumplimiento de los objetivos y la realización del gasto e inversión realizada por esta Universidad de Málaga, una vez ha sido acreditada la misma ante la Administración demanda, declarando no haber lugar al reintegro de la totalidad de la ayuda, y alternativamente, para el hipotético supuesto en que se considerara parcialmente justificada la subvención concedida, se proceda en base al principio de proporcionalidad, en su caso, a la revocación parcial de dicha ayuda y no la total como se pretende por la Administración demandada».

Y en el Tercer Otrosí Digo de la propia demanda, solicitó: «Que conforme a lo dispuesto en el art. 117.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se extienda a la vía contenciosa administrativa la medida cautelar de SUSPENSIÓN solicitada y concedida en vía administrativa, mediante silencio administrativo positivo, reconocida en el Fundamento de Derecho Sexto de la resolución del recurso potestativo de reposición interpuesto, objeto de la presente litis, y que adjunto se remite como DOCUMENTO Nº 3. En su virtud, DE NUEVO SUPLICO A LA SALA : Tenga por realizadas las anteriores manifestaciones y por solicitada la extensión de la medida cautelar, y acuerde la adopción de la misma evitándose así que se pierda la finalidad legítima del recurso y se garantice al mismo tiempo la efectividad de la sentencia ».

Por lo que mediante diligencia de 14 de noviembre siguiente se dispuso la formación de pieza separada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 131 y concordantes de la LJCA.



TERCERO.- Pieza separada de medidas cautelares.

Como consecuencia de lo resuelto al respecto en el recurso jurisdiccional, y mediante diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2019, se procedió a la formación de la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, y a dar traslado a la Abogacía del Estado para alegaciones por término de diez días [ art. 131, Ley 29/1998], trámite del que aquella hizo uso mediante escrito de 04 de diciembre de 2019, solicitando a la Sala que: «...que, con admisión de este escrito, tenga por evacuado el trámite conferido y, de conformidad con los razonamientos que se contienen en el mismo, acuerde denegar que se extienda a la vía contencioso- administrativa la pretendida suspensión del acto recurrido en vía administrativa y, subsidiariamente, que se deniegue la suspensión solicitada, supeditándola, en caso de extenderse o concederse, a la previa prestación de garantía suficiente».

Tras hacer referencia al régimen jurídico de las medidas cautelares y a los concretos requisitos exigidos para su adopción, la Abogacía del Estado procedió al análisis de la medida solicitada y, subsidiariamente a las garantas exigibles, en los términos siguientes: «...13. En el caso que nos ocupa, esta Abogacía del Estado considera que no concurren los presupuestos necesarios para la adopción de la medida cautelar solicitada por varios motivos: (i) En cuanto al periculum in mora en su recurso administrativo la recurrente se limitó a indicar que la no concesión de la suspensión provocaría 'la inviabilidad del recurso y la quiebra de la tutela judicial efectiva' y que 'dado el importe de la ayuda resulta ostensible, por tanto, el menoscabo patrimonial y la afectación de los fondos públicos de esta institución, si se procediera a la ejecución del acto recurrido'1. En consecuencia, esta Abogacía del Estado no considera acreditados los graves perjuicios que la recurrente alega para solicitar la suspensión de las resoluciones recurridas.

(ii) En cuanto a la ponderación de los intereses concurrentes alega que 'no debe entenderse crucial el ingreso en el erario público de una subvención, con la que no contaba y que no constaba en sus presupuestos'. Ha de hacerse notar, sin embargo, que en materia de subvenciones esta Sala y Sección ha señalado que 'si bien la recurrente alude a que el reintegro exigido podría afectar a su viabilidad, aportando un plan de viabilidad, el libro mayor, el balance y sendas denegaciones bancarias de aval, lo cierto es que ha de ponderarse el interés público en presencia, traducido en el cabal y riguroso desarrollo y despliegue de la política de fomento, dicho sea con abstracción del fondo del asunto' por lo que procedió a denegar la medida cautelar solicitada auto de 20 de septiembre de 2018, ECLI:ES:AN:2018:1730A. En este caso también el interés público debe primar teniendo en cuenta que el reintegro que la Administración solicita al amparo de la LGS tiene por objeto ese 'cabal y riguroso despliegue de la política de fomento' a que alude el citado auto.

(iii)Finalmente, no cabe hablar de apariencia de buen derecho en la medida en que no concurren ninguno de los supuestos a los que la jurisprudencia suele limitar la apreciación de este requisito, es decir, de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta o ante actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. De hecho, aunque la recurrente invoca motivos de nulidad de pleno Derecho, los que invoca no lo son y obligarían a entrar en el análisis pormenorizado de la documentación que obra en el expediente o a examinar los hechos, análisis detallado de los hechos, en el que no se puede entrar en sede cautelar sin prejuzgar el fondo del asunto y que va más allá, por tanto, de lo que corresponde realizar en este momento. 14. En definitiva, no concurriendo el periculum in mora, ni la apariencia de buen derecho y ponderando los intereses en juego no procede acordar la medida cautelar solicitada» «... (...) Subsidiariamente, en caso de que la Sala apreciase que concurren los presupuestos legales para extender los efectos de la pretendida suspensión en vía administrativa o para conceder la suspensión cautelar solicitada, de acuerdo con el artículo 133 LJCA, y en garantía de los intereses públicos, deberá exigirse que la parte actora la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos, pudiendo servir a estos efectos la aportada en vía administrativa siempre que se acredite que extiende expresamente su vigencia, suficiencia y efectos a la vía jurisdiccional de tal forma que la medida cautelar, como reza ese artículo, no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos (...) »

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del procedimiento incidental de medidas cautelares.

1.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El objeto del recurso jurisdiccional núm. 975/2019, como se ha dicho, es la impugnación de la resolución administrativa que confirma, al desestimar el recurso de reposición deducido respecto de la misma, la dictada en el expediente TSI-090302-2011-8 y por la que se acordó el reintegro total de la subvención percibida por la entidad recurrente, ya reseñada, con los intereses de demora devengados desde el pago de la misma hasta la fecha de dicha resolución.

2.- La medida cautelar instada por la parte actora en relación con el objeto del recurso jurisdiccional.

Como queda dicho, la parte actora viene en su escrito de demanda a solicitar: 'Que conforme a lo dispuesto en el art. 117.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se extienda a la vía contenciosa administrativa la medida cautelar de SUSPENSIÓN solicitada y concedida en vía administrativa, mediante silencio administrativo positivo, reconocida en el Fundamento de Derecho Sexto de la resolución del recurso potestativo de reposición interpuesto, objeto de la presente litis, y que adjunto se remite como DOCUMENTO Nº 3'.

En dicho fundamento jurídico sexto, se decía: «Finalmente, señalar, en relación con la solicitud de suspensión del acto administrativo impugnado, que conforme a lo previsto en el artículo 117 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la suspensión del acto administrativo impugnado únicamente tiene virtualidad durante la tramitación y hasta la resolución del recurso relativo al citado acto administrativo, por lo que resuelto éste la suspensión deja de producir efectos en esta instancia de recurso».

En consecuencia, al haber quedado sin efecto la medida cautelar que hubiera podido adoptarse en vía administrativa, ha de considerarse que lo solicitado en la demanda es la adopción en vía contencioso- administrativa de una medida cautelar equivalente a la solicitada en el escrito de interposición de recurso de reposición.

Al respecto, cabe señalar que conforme a la resolución de reintegro originariamente impugnada, la cantidad a devolver por la aquí recurrente, asciende a 200.491,00 Euros en concepto de principal, más los intereses de demora y financieros calculados en liquidación adjunta. En las cartas de pago adjuntadas con la notificación de la resolución de reintegro, se incluía el importe del principal a reintegrar [200.491,00 Euros], más 51.842,71 Euros en concepto de intereses de demora.

Asimismo, es de indicar que al solicitar la suspensión de la ejecutoriedad del acto impugnado, en el escrito de interposición de recurso de reposición, la recurrente alegó la irrogación de perjuicios de difícil reparación, pues 'dado el importe de la ayuda concedida, resulta ostensible, por tanto, el menoscabo patrimonial y la afectación de los fondos públicos de esta institución, si se procediera a la ejecución del acto recurrido'. Asimismo, se alegó la nulidad absoluta del acto recurrido, por falta de motivación.



SEGUNDO.- El marco jurídico de aplicación.

La impugnación en vía contencioso-administrativa de la resolución desestimatoria presunta de la reclamación interpuesta ante el Tribunal Económico-Administrativo Central y, mediatamente, del acto administrativo de gestión recaudatoria a que la misma se contrae, comporta el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entendido como derecho de acceso a la jurisdicción [ Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 158/2000], del que forma parte la justicia cautelar, como señala la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, que sobre el régimen de las medidas cautelares que contiene, añade: «....la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario. La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas las medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto (...). Corresponderá al Juez o Tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias...» Así, el art. 129 de la mencionada Ley Jurisdiccional , permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Y el siguiente art. 130 dispone que: «1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.» Por otra parte, el art. 133 de la misma Ley 29/1998 , dispone: «1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos. 2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente. 3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida.» Y en el ámbito de las subvenciones, esta Sección tiene dicho, así en Autos, de 18 de septiembre de 2017, recurso 731/2017; y de 4 de abril de 2018, recurso 321/2018, lo siguiente: «En materia de medidas cautelares de suspensión del acto de reintegro de subvenciones, el Tribunal Supremo viene accediendo a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos, ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución. Y mantiene, de manera constante, la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos, ya que considera que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia (entre otros, en Autos de 10 de julio de 2007, y 8 de mayo de 2012 (rec.

313/2012). Por ello se condiciona la suspensión del deber de reintegro a la ineludible exigencia de caución)»

TERCERO.- Aplicación del marco normativo expuesto al supuesto planteado.

1.- Las consideraciones hasta ahora expuestas conducen a la adopción de la medida cautelar solicitada, al concurrir los requisitos establecidos para ello en la Ley Jurisdiccional, y al no apreciarse razones de interés público que impidan adoptar la expresada medida cautelar. Y ello, con el fin de asegurar el resultado del proceso ( arts. 129.1 y 130.1, Ley 29/1998), y en función de las circunstancias concurrentes, y más concretamente del elevado importe de la subvención a reintegrar con sus intereses, y de las circunstancias propias de la entidad obligada a reintegrar, la Universidad de Málaga, como institución de derecho público. Sin que pueda entrarse en el examen de la causa de nulidad alegada, por corresponder cuyo examen a la sentencia que se dicte en el proceso, y al no concurrir los presupuestos que, para la ponderación de la apariencia de buen derecho en sede del procedimiento de medidas cautelares, ha establecido la doctrina jurisprudencial 2.- La medida cautelar que se adopta, consiste en la suspensión, durante la sustanciación del presente recurso jurisdiccional en sus diferentes instancias, de la ejecutoriedad de la resolución administrativa impugnada en este recurso jurisdiccional, ya mencionada en el Antecedente de Hecho Primero de este Auto.

3.- Y la efectividad de la medida cautelar adoptada no requiere de la prestación de caución o garantía, en aplicación de lo establecido en la disposición adicional cuarta ['Aplicación a las Comunidades Autónomas'], en relación con el art. 12 ['Exención de depósitos y cauciones'], de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA, por ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, DECIDE: 1 .- ADOPTAR LA MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE EN LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN de la resolución administrativa impugnada en el Procedimiento Ordinario núm. 975/2019, que es la dictada con fecha de 14 de marzo de 2019 por el Secretario de Estado para el Avance Digital (P.D. Subsecretaria de Economía y Empresa) del Ministerio de Economía y Empresa, por cuya virtud se resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto frente la resolución de 7 de septiembre de 2017 dictada por el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital, por la que se acuerda el reintegro total de la ayuda concedida en el expediente TSI-090302-2011-8.

2.- La efectividad de la medida cautelar adoptada queda dispensada de la prestación de caución o garantía.

En consecuencia, una vez firme esta resolución, líbrese oficio a la Administración de que procede el acto impugnado, para la efectividad de la medida cautelar adoptada.

3.- Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se advierte que esta resolución no es firme, y que frente a la misma pueden interponer recurso de reposición ante esta Sala, previa constitución de un depósito por importe de Veinticinco Euros, que deberá ingresarse en la cuenta de consignaciones de esta Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Y una vez efectuado el ingreso, deberá aportarse el correspondiente resguardo del mismo [ Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, redacción ex artículo primero, apartado Diecinueve, de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; B. O. E. núm. 266, de 4 de noviembre].

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. del margen, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.