Auto Contencioso-Administrativo Nº 163/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 416/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 8
MADRID
AUTO: 00163/2018
-
Modelo: N35350
C/ GOYA, 14 CP 28001
Equipo/usuario: JDS
N.I.G: 28079 23 3 2018 0002564
Procedimiento:
PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000416 /2018 0001
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000416 /2018
Sobre: SUBVENCIONES Y BECAS
De U-TAD CENTRO DIGITAL S.L.
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA
Contra MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA
ERNESTO MANGAS GONZALEZ
En MADRID, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación del recurrente U-TAD CENTRO DIGITAL S.L. se interpuesto recurso contencioso-administrativo contra resolución de MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL de fecha 18/01/2018, sobre reintegro de ayudas no justificadas.



SEGUNDO.- Solicitada la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, y abierta pieza separada, se acordó oír al Abogado del Estado, para que alegara lo que estimara pertinente a su derecho, con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita por la entidad 'U-TAD CENTRO DIGITAL, S.L.' medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de resolución de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, de fecha 18 de enero de 2018, en la que se exige reintegro de ayuda no justificada (85.537,05 euros de subvención y 814.852,94 euros de préstamo, así como intereses de demora correspondientes).

La pretensión se basa en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, aludiendo a daños de reparación imposible o difícil, derivados de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y concretados en la puesta en riesgo de la viabilidad de la entidad recurrente. Se añade la imposibilidad de obtener avales y, subsidiariamente, un aplazamiento del plazo mediante su fraccionamiento en 48 mensualidades.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá únicamente acordarse la medida cautelar cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo del precepto que aquella podrá denegarse cuando pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará de forma circunstanciada.



TERCERO.- Reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve que la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo es una medida excepcional frente a la presunción de validez y eficacia inmediata de aquél frente a la presunción de validez del acto impugnado, lo que requiere una ponderación de los intereses en juego, los de la parte recurrente, por un lado y los públicos, por otro, afirmando que la posibilidad de la suspensión se basaría en que de la ejecución del acto pueda ocasionarse daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, y ello implica que, como figura excepcional, debe obedecer a graves y serios motivos relacionados con la realidad objetiva de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, bajo el entendimiento de que cuando las exigencias de la ejecución inmediata que el interés público imponga sean leves, podrán bastar perjuicios de escasa entidad para que se dé lugar a la suspensión, mientras que, por el contrario, cuando aquellas exigencias revistan grave intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución (resoluciones del Tribunal Supremo de 17, 22 y 28 de junio de 1996, 2 y 20 de julio del mismo año, que, a su vez, se remiten a otras anteriores y otras muy reiteradas de esta Sala).



CUARTO.- Y es que, como bien señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002, respecto del trámite de medidas cautelares ha de recordarse, como en otras ocasiones ( sentencia de 28 de abril de 1999, por todas), que la doctrina de los autos del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 y de 23 de abril de 1991, vino a hacerla suya el Tribunal Constitucional, que estableció en su sentencia 148/1993, de 29 de abril, la siguiente doctrina: 'Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo(periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general(en este caso asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales, se trataba de un caso relativo al ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos) acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada.' En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgar la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: periculum in mora y fumus boni iuris; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sin modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva LJ de 1998 que está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión Europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: 'Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario'.

Y sigue diciendo: 'La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas las medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.' Y en cuanto confirma la doctrina expuesta, y porque, sin necesario fuera, tendría que aplicarse como derecho supletorio en la vía judicial administrativa para colmatar las lagunas que ofrece la regulación de las medidas cautelares en el LJ(cfr. Disposición final 1ª), conviene transcribir el artículo 728 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. Dice así: 'Art. 728.-Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución: 1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.

3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El Tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529'.



QUINTO.- Pues bien, como han señalado diferentes Autos de esta Sala y Sección ('ad exemplum' de 9 de enero y 27 de febrero de 2004 y 17 de abril de 2009, recaídos en los Recursos 1239/02, 731/03 y 16/09, respectivamente), 'cabe recordar la reiterada y unánime jurisprudencia que viene distinguiendo entre las resoluciones que afectan a bienes o derechos de imposible o difícil reparación de aquellas que tienen un carácter meramente económico, siguiéndose el criterio de la eventual suspensión de las primeras, dada la irreparabilidad del perjuicio de estimarse la pretensión que se deduce en el proceso. Por el contrario, respecto a las resoluciones con efectos meramente económicos la regla general viene siendo la no suspensión de su ejecución, porque en tales casos los perjuicios no suelen ser de difícil o imposible reparación. Dicha regla presenta, no obstante, una excepción en aquellos supuestos en que por la importancia o cuantía de la condena pecuniaria o por las circunstancias que concurran en el caso, su cumplimiento podría ocasionar daños irreparables. Pero en relación a esta excepción la jurisprudencia viene exigiendo de manera constante la necesidad de acreditar los perjuicios que para el recurrente podrían derivarse de la ejecución de la resolución impugnada, o al menos ofrecer un principio de prueba relevante al respecto'.

Al respecto conviene recordar, en la línea significada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2010, que la imposibilidad o grave dificultad de reparación de la ejecución de una resolución de contenido económico dependerá necesariamente de las circunstancias concretas de cada caso, por lo que resulta difícil hacer afirmaciones generales o considerar aplicables precedentes relativos a supuestos distintos.



SEXTO.- Aplicando esos criterios al supuesto que nos ocupa, ha de concluirse que no procede acordar la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, pues si bien la recurrente alude a que el reintegro exigido podría afectar a su viabilidad, aportando un plan de viabilidad, el libro mayor, el balance y sendas denegaciones bancarias de aval, lo cierto es que ha de ponderarse el interés público en presencia, traducido en el cabal y riguroso desarrollo y despliegue de la política de fomento, dicho sea con abstracción del fondo del asunto.

No obstante, la Sala podría reconsiderar esa denegación si, en una hipotética reposición, la interesada, habida cuenta de las denegaciones de aval antedichas y de que el resto de documentos aportados en apoyo de su pretensión son de elaboración propia, se ofreciera cualquier otra modalidad de garantía o caución prevista en el ordenamiento, o, incluso, elementos de juicio objetivos o externos de suficiente fiabilidad.

En su virtud,

Fallo

LA SALA ACUERDA: - Denegar la medida cautelar solicitada por el Procurador/a D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA en nombre y representación de U-TAD CENTRO DIGITAL S.L., reseñada en el primer antecedente de hecho de esta resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial. Para la interposición de dicho recurso de reposición deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta número 2863, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguida del Código '-- Contencioso-Reposición' e indicando en los siguientes dígitos número y año de procedimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados; doy fe.