Auto Contencioso-Administrativo Nº 495/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 7/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
AUTO: 00495/2018
Equipo/usuario: 06
Modelo: N03020
N.I.G: 02003 33 3 2011 0201605
Procedimiento:
PCI PIEZA SOBRE CUESTIONES INCIDENTALES 0000007 /2017
EJD EJECUCION DEFINITIVA 0000116 /2016
De D./ña. Olegario
ABOGADO JOSE-JAVIER DONATE VALERA
PROCURADOR D./Dª. MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ
Contra SESCAM CONSEJERIA DE SANIDAD
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
RESOLUCION: AUTO RESOLVIENDO INCIDENTE 10-10-18
A U T O Nº 495/18
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a diez de octubre de dos mil dieciocho.

Dada cuenta del anterior escrito presentado por la Procuradora Sra. Collado Jiménez, únase a los de
su razón, dese copia al resto de partes y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Olegario , se plantea la presente ejecutoria solicitando cuantos derechos económicos y administrativos le corresponden desde el 1-12-2011 hasta la fecha en que efectivamente ha tomado posesión, y que concreta en: -Que por la Administración se le otorgue la posibilidad de elegir entre las vacantes de la categoría de celador existentes en el G.A.I de Almansa, aun cubiertas por personal interino, particularmente las existentes en turno rotatorio en servicios de Urgencia, Quirófanos y Hospitalarios.

-Que se calculen las diferencias salariales en razón en relación al puesto que finalmente le sea adjudicado a virtud de la elección que realice.

-Que, en cualquier caso, se le aplique al ejecutante en el cálculo de las diferencias salariales el complemento de productividad fija que tiene asignado el puesto al que ha resultado adscrito el ejecutante, pues se le ha asignado uno menor.

-Que se le indemnice en el importe de salarios dejados de percibir del SESCAM, menos lo recibido de la empresa SANCHEZ RUBIO JESÚS JOAQUÍN durante dicho periodo.

-Que se le reconozca los efectos administrativos -antigüedad- desde el 1-12-2011.

-Liquidación de intereses de los importes recibidos por las diferencias salariales, dimanantes de lo que debiera haber cobrado, menos lo recibido por otras actividades. Petición que fundamenta en la Sentencia del TS de 29/10/2012 -EDJ 2012/237600-.



SEGUNDO.- A dichas pretensiones se opone la JCCM, alegando que, por Resolución de 18 de enero de 2017, en ejecución de la STS de 18-3-2016, se nombró a Olegario personal estatutario fijo y se le adjudicó plaza en el Área Integrada de Almansa. Se reconocen efectos administrativos y económicos desde el 1-12-2011. Y se remite al informe del Director Gerente D. Carlos Miguel de 3-1-2018 daría respuesta a las cuestiones planeadas.

Y en cuanto a los intereses se remite al pronunciamiento de la Sala en supuesto sustancialmente igual; menciona los Autos nº 130/17 de 20 de marzo de 2017 y 293/17 de 16-6-2017 (Ejecución nº 179/2016. PO 105/2013).

Fundamentos

PRIMERO. - Abono de diferencias retributivas y reconocimiento de efectos administrativos Sobre estas dos cuestiones es claro el error en el informe del Director Gerente D. Carlos Miguel de 3-1-2018.

El actor, como los demás implicados en esta ejecutoria, aunque en otras GAI, debe recibir la diferencia entre lo que hubiera cobrado por todos los conceptos, como - Celador con atención directa al enfermo-, y lo que ha recibido por otras actividades laborales, incluido el subsidio de desempleo, computando globalmente el periodo. E igualmente los efectos administrativos, -antigüedad-, desde el 1-12-2011. No de otro modo ha de entenderse la Resolución de 18 de enero de 2017, en ejecución de la STS de 18- 3-2016, que nombró a Olegario personal estatutario fijo y se le adjudicó plaza en el Área Integrada de Almansa. Y se le reconocen efectos administrativos y económicos desde el 1-12-2011.



SEGUNDO. - Abono de intereses Efectivamente la cuestión planteada ha sido resuelta ya por el Tribunal en supuesto sustancialmente igual; concretamente el Auto nº 130/17 de 20 de marzo de 2017. (Ejecución nº 179/2016. PO 105/2013).

Decíamos en esta resolución: 'ÚNICO. - La Administración demandada se opone a que la cantidad liquidada y abonada como atrasos devengue intereses. Subsidiariamente, rechaza que se aplique el incremento en dos puntos del interés legal. La Administración, en esencia, afirma que la cantidad debida, por su iliquidez esencial hasta que fue debidamente liquidada, no debe generar intereses ( in ilíquidas non fit mora).

La cuestión de la necesaria liquidez de la cantidad que es objeto de una condena judicial para que devengue intereses, y la de desde cuándo los devenga ( dies a quo) no es pacífica en la jurisprudencia, y ha dado lugar a distintas opiniones, desde la aplicación radical del mencionado aforismo latino hasta posturas más o menos matizadas, siempre sobre la base de los principios indemnizatorios que derivan de los arts. 1100 y 1108 Cc. En la cuestión creemos que tiene particular importancia la posición adoptada por la Sala 1ª, de lo civil, del Tribunal Supremo. Tras una primera doctrina, mantenida a lo largo de los años, en la que cualquier iliquidez determinaba el no devengo de intereses, pasó a otra según la cual pequeñas mermas respecto de lo solicitado no impedían el devengo, hasta la actual y matizada doctrina que viene recogida por ejemplo en la sentencia de 3 de junio de 2016 o en el Auto de 25 de mayo de 2016, en el cual podemos leer lo siguiente: '

SEGUNDO.- El recurso de casación de Quinta Planta S.A., se estructura en un motivo único al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , fundado en interés casacional por infracción de los artículos 1100 , 1101 , 1106 y 1108 del Código Civil , oponiéndose la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta dichos preceptos y que señala que el retraso en el cumplimiento de la obligación de pago lleva aparejado el pago de los intereses, habiéndose aplicado de manera incorrecta el brocardo 'in illiquidis non fit mora', de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que fija la sentencia de Pleno de 26 de septiembre de 2012 .

La sentencia de esta Sala nº 457/2012, de 14 de julio expresa en el fundamento jurídico noveno: ' [...] Como recuerda la Sentencia 232/2011, de 12 de abril , '(l)a jurisprudencia de esta Sala afrontó en dos momentos el alcance de la exigencia de la liquidez. En un primer momento mitigó el rigor de la regla 'in illiquidis non fit mora' que subordinaba la concesión de intereses a la plena coincidencia de las cantidades reclamadas y concedidas, y los rechazaba en todos los casos en que era necesaria una previa liquidación cualquiera que fuere su entidad, admitiendo la posibilidad de condenar al pago de intereses aunque la cantidad concedida resultase inferior, siempre que la diferencia no fuere muy grande o desproporcionada.

En un segundo momento prácticamente se sustituyó la regla antes expresada por el criterio de atender a la razonabilidad de la reclamación y de la oposición, cuya aplicación exige contemplar las circunstancias concurrentes en el caso. Se estima que el moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación, el justo equilibrio de los intereses en juego, la indemnidad del acreedor, el carácter productivo o fructífero del dinero y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial; y se ponderan como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición al pago, la conducta obstaculizadora de la parte en orden a la liquidación y al pago de lo adecuado, y demás circunstancias concurrentes. Esta doctrina se manifiesta en innumerables resoluciones (entre otras 22 de febrero, 5 de mayo, 10 y 17 de junio, 13, 22 y 26 de octubre de 2.010), siendo de resaltar que la pendencia de una liquidación no es de por sí una razón obstativa ( SS. entre otras 25 de mayo y 24 de junio de 2.010).' La más reciente sentencia de esta Sala nº 247/2015, de 5 de mayo en su fundamento jurídico quinto recoge: 'La jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, establece una nueva doctrina, en la que, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, como precisa la sentencia de 16 de noviembre de 2007 , da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado ( SSTS 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 ) [...]'' Junto a esta doctrina podemos también traer a colación la de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad patrimonial, que conceptúa la deuda de tal naturaleza como deuda-valor y establece los intereses desde la reclamación en la vía administrativa ( Auto del Tribunal Supremo de 198 de septiembre de 2012, recurso 409/2007) Dicho lo anterior, es de destacar que en la demanda lo que se solicitaba era la realización de una nueva baremación de los méritos del actor, añadiendo genéricamente que ello se pedía ' con todas las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento'. Que la sentencia condenó en el mismo sentido y que la ejecución exigió primero realizar las correspondientes baremaciones; luego nombrar al interesado; calcular los atrasos; deducir lo que había percibido en otros servicios, para lo cual hubo que solicitar documentación por dos veces. Todo ello hace que no pueda utilizarse el criterio del Tribunal Supremo, sentado para reclamaciones patrimoniales puras, de aplicar intereses desde la reclamación administrativa -ni mucho menos antes de la reclamación que puede generar la mora- pues la situación es muy distinta aquí, a la de una reclamación dineraria concreta, caso al que se refiere el Tribunal Supremo en la resolución que se ha citado. Y si atendemos a los criterios de la Sala civil antes mencionados, tampoco se dan las circunstancias precisas para imponer un devengo de intereses anterior a la liquidación de la cantidad debida.

Lo cual se dice al margen de que la liquidación presentada presenta otros defectos, tales como que aplica el incremento de dos puntos sin que así lo haya declarado la Sala, y que no establece como dies a quo el momento en que se dejó de pagar cada cantidad mensualmente (teniendo en cuenta además los meses concretos que no hay que liquidar), sino fechas anteriores, pues aplica el capital generado a lo largo de un año desde el principio de dicho año.

En suma, se desestima la petición de intereses, sin costas por ser la cuestión discutible desde el punto de vista jurídico.' Y decimos que es dudosa porque la sentencia indicada por el ejecutante - Sentencia del TS de 29/10/2012 -EDJ 2012/237600-, efectivamente reconoce intereses de retribuciones dejadas de percibir.

No obstante, entendemos que ambos supuesto no revisten las mimas características; el mencionado en la STS contempla una sanción de suspensión de empleo y sueldo, posteriormente anulada; en ese caso se conocían desde el momento inicial las retribuciones dejadas de percibir, y eran ya por tanto una cantidad- deuda líquida desde el principio y el cálculo de intereses una simple operación matemática.

Supuesto distinto al analizado, por la concurrencia de las circunstancias mencionadas.

Sobre la posibilidad de optar entre las vacantes de la categoría de celador existentes en el G.A.I de Almansa, aun cubiertas por personal interino, particularmente las existentes en turno rotatorio en servicios de Urgencia, Quirófanos y Hospitalarios, y el abono de retribuciones correspondiente al puesto elegido.

El actor ejecutante pretende que se reconozca el derecho a elegir plaza dentro de todas las que haya vacantes en el Hospital de Almansa, considerando como tales las plazas cubiertas por personal interino que no lo sea por sustitución, y si ello conlleva mejoras retributivas, que se le aplique el correspondiente incremento.

La explicación que se ofrece en el informe del Director Gerente D. Carlos Miguel de 3-1-2018 para justificar la plaza dada provisionalmente, fue la siguiente: ' El criterio o pauta de conducta fue adscribir al peticionario a una de las plazas básicas de Celador del Hospital General de Almansa; una vez toma posesión el 3-2-2017 se incorpora a una de las dos adscritas al Almacén del Centro, y no de forma aleatoria, sino precisamente a aquélla que estaba vacante y sin cubrir, y no otras, que aun estando vacantes, estaban cubiertas por interino, siendo informado que dicha adscripción era provisional y que debía participar en la siguiente convocatoria de movilidad interna; criterio de actuación que cumplía lo establecido en los Pactos Sindicales suscritos por el SESCAM.' Con el planteamiento anterior, el Tribunal no puede dar, aún, una respuesta fundada en derecho; se ignoran las plazas vacantes de celador cubiertas por personal interino que no lo sea por sustitución; tampoco disponemos del Pacto Sindical a que alude el informe anterior sobre el modo de adjudicación de plazas vacantes; una vez conocidas, y quienes son los interinos que las cubren, el interesado deberá manifestar cuál de ellas es a la que habría optado; identificado la plaza y el interino que en ella se encuentra, deberá emplazársele a fin de ser oído, pues puede suponer su desplazamiento; y con todos los datos anteriores el Tribunal resolverá sobre esta concreta petición de ejecución.



TERCERO.- Dada la estimación parcial de algunas de las cuestiones planteadas y las dudas de derecho en otras desestimadas, no procede imponer costas en el incidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación, siendo Ponente el/la Iltmo./a. Sr./ Sra. Magistrado/a D./Dña. Miguel Ángel Pérez Yuste.

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el incidente.

2.- D. Olegario debe recibir la diferencia entre lo que hubiera cobrado por todos los conceptos como -Celador con atención directa al enfermo-, y lo que ha recibido por otras actividades laborales, incluido el subsidio de desempleo, computando globalmente el periodo. Y a tal efecto deberá el SESCAM practicar la correspondiente liquidación, como lo ha hecho con los demás afectados por la ejecutoria.

3.- Se reconocen los efectos Administrativos en los términos establecidos en la Resolución de 18 de enero de 2017, en ejecución de la STS de 18-3-2016, que nombró a Olegario personal estatutario fijo y se le adjudicó plaza en el Área Integrada de Almansa.

4.- Recábese del Gerente de la GAI de Almansa informe sobre: a) Relación de plazas vacantes de celador cubiertas por personal interino que no lo sea por sustitución en el Hospital General de Almansa.

b) Identificación del personal interino que las cubran.

c) Normas del Pacto Sindical en el que se apoyó la Gerencia para asignar al actor esta concreta plaza.

Una vez disponga el Tribunal de dicho informe, se actuará en la forma indicada en el último párrafo del fundamento segundo.

5.- Se desestiman las demás peticiones.

6.- No se imponen costas en el incidente.

Contra este Auto cabe interponer recurso de REPOSICIÓN ante esta Sala, en el plazo de CINCO días, a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa consignación de 25'00 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala.

Así, lo manda la Sala y firma el/la Iltmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente. Doy fe.