Auto Contencioso-Administrativo Nº 67/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 304/2001 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUTO nº 67/17
ILMO/A. SR/A. D/Dª. Juan Varea Orbea, MAGISTRADO-JUEZ DEL JUZGADO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SANTANDER
En Santander, a 27 de abril del 2017.

Antecedentes

PRIMERO : En el procedimiento de recurso de apelación 24/2004 se dictó la STSJ de Cantabria de 5-3-2004 que estimando el recurso contra la sentencia del Juzgado nº 1 de 1-9-2003 en PO 304/2001 revocaba ésta y declaraba la nulidad de la licencia de obras otorgada a don Germán por el Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo con fecha 26-10-2000 ordenando la demolición del hotel ilegalmente edificado.



SEGUNDO: En este procedimiento ejecutivo, se planteó incidente de inejecución a consecuencia de la Resolución del ayuntamiento de 16-3-2016 que concede nueva licencia de obras para la legalización de la ampliación de la construcción ubicada en Bº Viallán 189 de Oreña, denominada Hotel Puerto Calderón sobre la que pesaba la ordend e derribo. Tal licencia se concede como cosnecuencia d e la entrada en vigor del nuevo PGOU BOC 24-6-2015. El ayuntamiento, sobre la base de esta resolución municipal invoca los efectos del art. 105.2 de la LJ y solicitan que se declare la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia.



TERCERO: Abierto el oportuno incidente, la partes han formulado alegaciones, oponiéndose el ejecutante al entender que la resolución municipal es nula, entre otras cosas, por dictarse con el fin de eludir el cumplimiento del fallo y no ajustarse la licencia, siquiera, al nuevo Plan.



CUARTO: Tras practicarse la prueba pertinente y útil, se presentaron conclusiones finales y el incidente quedó visto para resolver.

Fundamentos

PRIMERO. - El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE no solo alcanza a la fase declarativa sino que comprende también el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en resolución firme evitando así que se convierta en meras declaraciones sin valor efectivo algo. Es por ello que, como contenido propio de este derecho fundamental, deba reconocerse el derecho a que las sentencias se ejecuten en sus propios términos entendiéndose que tal ejecución se alcanza con la realización exacta y puntual del contenido del fallo terminando con la completa satisfacción del acreedor. Así, resulta de lo establecido en los arts. 103.2 (forma y términos que la sentencia consigne), 104.1 (puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones del fallo), 105.1, 109.1 (total ejecución de la sentencia) LJ , y ello en relación al principio general contenido en el art. 570 LEC conforme al cual la ejecución forzosa terminará con la completa satisfacción del acreedor.

Esto significa, en resumidas cuentas, que habrá de realizarse exactamente el contenido del fallo, ni en más ni en menos, sin contrariarse su contenido ( art. 109.1 LJ ).



SEGUNDO .- De nuevo se suscita, en este procedimiento de ejecución iniciado ya en 2004 y en el cual, no se ha ejecutado actuación material alguna dirigida al cumplimiento de la orden de derribo, la imposibilidad legal de ejecución.

En esta ocasión, la causa es la concesión de una nueva licencia de obras a la ampliación del Hotel una vez entrado en vigor el nuevo PGOU.

Este incidente ejecutivo tiene por objeto la declaración una causa de imposibilidad legal de ejecución del fallo en sus propios términos que ordena la demolición de la obra, conforme al art. 105.2 LJ . Ligado a lo anterior, la defensa de la ejecutante doña Genoveva , se opone a la causa y, subsidiariamente solicita abrir pieza de indemnización y alude, como forma de oposición a la causa de imposibilidad legal de ejecución, a la nulidad de la nueva resolución conforme al art. 103.4 y 5 LJ . La representación del Sr. Marino y otros no formuló alegaciones en trámite ni formalmente ha suscitado incidente alguno del art. 103.4 y 5 y 109 LJ (que es a instancia de parte). Una cosa es que en la vista, se hayan admitido sus alegaciones como oposición al incidente del ayuntamiento y otra muy distinta que se tenga por formulado un incidente que nunca se ha instado. De la misma forma, y como se dirá, este incidente no es un recurso contencioso ni contra la nueva licencia ni contra el Plan. Estos recursos no constan ni se han aducido. Menos aún, cabe admitir causas de nulidad formuladas ex novo en el periodo de conclusiones, respecto de las cuales no ha habido debate ni discusión, conforme impone el art. 65.1 LJ .

En relación al incidente suscitado, el art. 105.2 LJ dispone que ' Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'.

El plazo señalado es de dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al art. 71.1.c).

Dicho esto, frente al nuevo acto dictado, la licencia, existe una doble vía de impugnación como señalan las SSTS de 8-2-2013 y 28-9-2012 . Así, de un lado, el incidente en la ejecución de la de los arts. 103.4 y 5 y 109 LJ , a instancia de parte. Aquí se incluyen todas aquellas incidencias que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, y la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo, evitando que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

Acorde con esta finalidad, el citado incidente debe fundarse únicamente en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar, y ha de circunscribir su ámbito de enjuiciamiento a determinar si mediante esa nueva actuación o regulación se pretende eludir el cumplimiento de esa sentencia, de forma que no puede considerarse en este trámite de ejecución ningún otro vicio de ilegalidad que pueda contener aquella actuación o regulación, sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso-administrativo independiente y autónomo en el que sí es posible esgrimir cualquier infracción del ordenamiento jurídico ajena a la inobservancia de un fallo.

Pues bien, la doctrina y jurisprudencia han señalado, en relación a este incidente y la pretensión que en él se hace valer que se trata de un mecanismo de control de la ejecución de las resoluciones judiciales que evita tener que acudir a un nuevo recurso en fase declarativa para someter a decisión lo que ya ha sido resuelto en sentencia firme. Así, se trata de evitar que lo juzgado se frustre con nuevos actos, regulándose un supuesto de desviación de poder propio de las ejecuciones ( STS 6-2-2009 ). El precepto impone indagar en la finalidad del acto para evitar ejecuciones fraudulentas que comprende los supuestos en que la administración, formalmente, cumple el fallo pero con un resultado distinto al previsto ( STS 29-9-2009 ). Así, la STS 24-9-2009 señala que el incidente tiene un importante componente subjetivo pues debe demostrarse la mencionada finalidad de inejecutar la sentencia. Es por ello que la estimación de la pretensión pasa por apreciar la concurrencia de dos requisitos, uno objetivo, un acto contrario al sentido del fallo y otro subjetivo, la finalidad e incumplimiento.

Al respecto, señala la STS 14-7-2016 que no se trata, por tanto, de entrar a enjuiciar la legalidad o acomodo al ordenamiento jurídico del acto de que se trate, sino que lo que debe explicitarse es la voluntad del órgano administrativo de eludir o evitar el cumplimiento de una sentencia, mediante el dictado de una serie de actos que se apartan claramente de lo necesario para proceder a su exacta ejecución.

El segundo cauce es el recurso ordinario contencioso-administrativo independiente y autónomo contra cualquier actuación administrativa.. En este caso, por contraste con el anterior cauce de ejecución, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que el acto o disposición impugnado vulneran el ordenamiento jurídico, en el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.

En consecuencia, ambos cauces procesales son igualmente admisibles -e incluso compatibles simultáneamente entre sí, atendidas las circunstancias de cada caso-, sin que quepa declarar la inadmisibilidad por error en la elección ( SSTS 28-9-2012 , 8-2-2013 ).

Finalmente, debe aclarase que el primer cauce descrito, el incidente ejecutivo de nulidad, está vedado cuando el órgano judicial carece de competencia objetiva para conocer del recurso contra el acto. Esto es lo que sucedería con el nuevo PGOU, conforme al art. 8.1 y 103.4 LJ . Frente al Plan, el interesado solo puede reaccionar vía recurso ordinario no incidente de nulidad ejecutivo.



TERCERO .- Planteado así el debate, en primer lugar señalar que no estamos ante el supuesto del apartado 3 del art- 105 invocado por uno de los interesados, no siendo aplicables sus supuestos a este caso, por cuanto no se trata de la expropiación de derechos.

Sencillamente, se opone la eficacia de un nuevo acto administrativo, no impugnado y eficaz, que permite la subsistencia de la edificación de modo que, demoler, en cumplimiento del fallo, supondría derribar lo que puede ser construido inmediatamente después con esa licencia. Esta nueva autorización, se funda en la aprobación, publicación y entrada en vigor del nuevo PGOU e implica que la pretensión de demoler, deviene ilegal, implicando un obstáculo para el fallo, mientras esté subsistente ese acto.

Dicho esto, se quiere dejar constancia de que el obstáculo para el fallo no es la aprobación del planeamiento. Aquí, se ha dictado un acto administrativo que es eficaz y, si no se recurre en plazo, firme y consentido. No consta a este juzgado recurso alguno contra la licencia ni medida cautelar de suspensión de su eficacia. Como tampoco consta recurso alguno contra el Plan en el que se haya adoptado medida cautelar de suspensión. No obstante, ya se ha explicado que la vía de reacción frente a actos posteriores de la administración que puedan ser contrarios al fallo, puede ser también (coexistiendo con el recurso ordinario) la vía aludida del art. 103.4 y 5 LJ . Ahora bien, se insiste, esta vía que existe para el acto de la licencia no existe para el Plan, pues lo prohíbe el art. 103.5 LJ pues este Juzgado carece de competencia objetiva para conocer de un recurso contra en PGOU y declarar su nulidad, conforme al art. 8.1. Es decir, no puede este Juzgado declarar la nulidad del Plan. Y existen notables dudas de que se pueda plantear en esta vía, un recurso indirecto, que, de ser estimado, obligara a plantear la cuestión de ilegalidad frente a la Sala contra ese planeamiento. En cualquier caso, no ha sido este el debate.

Esto se dice porque, el objeto del incidente es el elegido por las partes, el 105.2 donde como causa de oposición se suscita la nulidad vía art. 103 LJ . Es decir, ninguna de las partes ha instado un paralelo incidente del art. 103.4 y 5 y menos quien no ha formulado alegaciones en el trámite. La parte ejecutante e interesada, no ha acudido (o no lo ha alegado) a otras vías como el recurso y la adopción de medidas cautelares frente al Plan o a la licencia.

Esta cuestión es indispensable, porque, efectivamente, el acto existe y es eficaz al no haber ningún obstáculo, como medidas cautelares judiciales, contra su eficacia. Y existiendo el acto, con el efecto legal de los arts. 38 , 39 y 98 Ley 39/2015 , existe un obstáculo para el cumplimiento del fallo que debe analizarse.

Dicho esto, la primera cuestión a resolver es la del plazo del art. 105.2 LJ , pues es evidente que la causa se invoca superado con creces el plazo del art. 104.2 LJ .

Evidentemente, entender que el plazo se cuenta conforme al precepto, desde la comunicación el fallo, supondría, automáticamente, impedir cualquier intento de legalización posterior (por el propio tiempo que exige una norma para aprobarse, más cuando es un PGOU) de modo que, salvo por imposibilidad material o en aquellos casos en que la nueva normativa ya estaba casi en vigor, haciéndolo en el plazo de dos meses, no cabría otra forma de legalización y solo procedería la demolición. Esto, chocaría bastante con la realidad, más en Cantabria, donde son numerosas las sentencias de derribo que llevan décadas sin ejecutarse a la espera de nuevos Planes y frente a las cuales han sido numerosos los intentos de paralización, incluso, mediante el dictado de nuevas leyes, como es de sobra conocido. Y chocaría con la interpretación que la propia Sala y el TS han hecho en materia de indemnizaciones por anulación de licencias con orden de derribo, donde han rechazado la posibilidad de que los afectados sean indemnizados antes de la demolición física, por cuanto, hasta ese momento, no hay daño real y efectivo ya que, cabrían alternativas que de hacerse efectivas llevarían a la situación de que se ha cobrado la indemnización y no se ha ejecutado la demolición ( STS de 1-6-2011 y STSJ de Cantabria de 7-11-2006 ). Tal posibilidad de que hipotéticamente no llegara a ejecutarse la demolición, pasa necesariamente por al legalización a posteriori.

En relación al tema del plazo del art. 105.2 LJ , de las SSTS de 15-7-2003 , 9-7-2007 y 19-6-2013 resulta que como regla general, el plazo de 2 meses a partir de la comunicación de la sentencia -o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo- de que dispone el representante procesal de la Administración para instar la declaración de imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia, ha de respetarse siempre, en virtud del principio de seguridad jurídica en el cumplimiento de las sentencias. No obstante, esta regla general admite precisiones o matizaciones, habiéndose reconocido que el mencionado plazo no es de caducidad absoluto, de manera que, si efectivamente concurre la imposibilidad, puede ser declarada aun cuando haya transcurrido (máxime porque puede ser la única forma de poder determinar, en su caso, la indemnización que sea pertinente a favor de quien obtuvo la sentencia favorable). En cualquier caso, la inobservancia del mencionado plazo, y dependiendo de que sea o no justificada, puede ser un factor relevante o incluso determinante a la hora de valorar la seriedad del alegato de imposibilidad y, en definitiva, a la hora de decidir la procedencia de la declaración de imposibilidad de ejecución de sentencia que se solicita de forma tardía. Por otro lado, la declaración de imposibilidad de ejecución puede instarse en un momento posterior cuando la causa que la determina sobrevenga con posterioridad al transcurso de aquel plazo. En este supuesto, el cómputo del plazo debe iniciarse desde el surgimiento de la causa determinante de la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia.

En este caso, el obstáculo existe, el acto firme y ejecutivo y es posterior al transcurso del plazo de dos meses. Además, no es un acto dictado en repetición del previo, anulado (lo que sería clara desviación de poder) ni en pretendida nueva aplicación o interpretación del planeamiento entonces vigente. Se ha dictado tras la entrada en vigor del nuevo Plan, que ha exigido una dilatada tramitación.

Es decir, hay causa posterior y justificada que lleva al análisis del fondo.



CUARTO.- En relación a la causa de imposibilidad, ha señalado la jurisprudencia que dado su carácter excepcional, los motivos de imposibilidad deben ser objeto de interpretación restrictiva ( TS 15-7-03 , EDJ 92876; 9-7-07 , EDJ 100890; 19-6-13 , EDJ 120940). La imposibilidad debe entenderse como absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo ( TS auto 16-7-91 ).

Respecto del objeto del incidente, la jurisprudencia ( SSTS de 19-6-13 , EDJ 120940 4-6-13, EDJ 120938 ; 21-5-13, EDJ 70829 ; 16-4-13, EDJ 68013 ; 15-11-12, EDJ 248723 ; 18-2-08 , EDJ 9274) ha señalado que deben resolverse las siguientes cuestiones: la concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia; las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecución, aunque sea de una forma diferente a la contemplada en el fallo, incluyendo la indemnización económica sustitutiva como último remedio resarcitorio al que, con carácter subsidiario de último grado, procede acudir cuando no caben otras medidas que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria.

Pues bien, respecto de la imposibilidad legal, que es la aquí invocada, Imposibilidad legal de ejecución, concurre cuando el ordenamiento jurídico, con motivo de la producción de un evento vinculado con el objeto del fallo y normalmente posterior a él, impida la ejecución, so pena de transgredir, en caso contrario, sus disposiciones.

Frente a los casos de imposibilidad material, lo característico de los supuestos de imposibilidad legal de ejecución es que en ellos la sentencia es, desde el punto de vista físico o material, perfectamente ejecutable, si bien el ordenamiento jurídico se opone a que se lleve a efecto el fallo en sus propios términos, en virtud de razones estrictamente legales o jurídicas.

Como supuestos, la doctrina cita, el mero transcurso del tiempo, actos jurídicos voluntarios (p.e.

transmisión voluntaria de un inmueble que por sentencia debía ser entregado a un tercero hipotecario protegido por la fe pública registral y con adquisición, por tanto, inatacable), un cambio normativo que legaliza la situación irregular contemplada en la sentencia ( ATS 25-3-71 ; TS 6-10-75 ; 29-4-77 ); etc.

La situación de cambio normativo suele plantearse con la planificación urbanística . Como consecuencia de alteración de la ordenación urbanística, en caso de que la sentencia se base en una ordenación anterior ya modificada, para evitar absurdos como, por ejemplo, ejecutar el fallo que ordena derribar una edificación por ilegal, no siéndolo ya, levantándose posteriormente otra igual a la derribada por permitirlo la ordenación aplicable. Se trata de imposibilidad legal que hace inútil o carente de sentido la ejecución (TS 28-3-90, EDJ 19315). En definitiva, el carácter normativo del planeamiento determina que su modificación suponga imposibilidad legal de ejecución de la sentencia dictada de acuerdo con la ordenación anterior contraria ( TS auto 3-5-94 , EDJ 3940). No obstante, la jurisprudencia reciente somete este supuesto de inejecución a límites muy restrictivos siendo preciso que concurran los siguientes factores ( TCo 22/2009 ; TS 4-5-08 , EDJ 128198; 2-6-08 , EDJ 90792; 13-3-07, EDJ 21064; 24-7-07, EDJ 159323): posibilidad de legalización de lo ejecutado; efectiva legalización, de forma que no basta el cambio del planeamiento; concurso de los requisitos constitucionales de razón atendible y proporcionalidad; respecto del cauce procesal y tiempo de planteamiento de la cuestión de acuerdo con la ley; concurso de requisitos de fondo (planeamiento aprobado definitivamente, falta de intención de eludir el cumplimiento de la resolución judicial).

En este sentido, la STS 10-3-2008 razonaba que ' En contra de lo que afirman las Administraciones recurridas en sus respectivos escritos de oposición, y en contra también de lo razonado por la Sala de instancia en los autos aquí recurridos, el supuesto que contemplamos no puede equiparase al de una legalización de obras realizadas sin autorización, pues así como el carácter reglado de las licencias conduce a que éstas deban otorgarse si la obra realizada o en ejecución es legalizable, pudiendo tacharse de desproporcionada la demolición de unas obras que luego han sido autorizadas al presentarse una nueva solicitud de licencia, en el caso que nos ocupa ya ha habido un pronunciamiento jurisdiccional, confirmado en casación, en el que se declara de manera indubitada que las licencias que se habían concedido eran contrarias a derecho por incumplir una norma preceptiva sobre distancia mínima al núcleo de población; y en ese pronunciamiento se constata, además, que no concurren las circunstancias en las que, por la siempre estrecha vía de la excepción, acaso podría haberse intentado que tales obras resultasen autorizables. La Abogacía del Estado, invocando la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2005 (casación 2354/02 ) EDJ 2005/5004, afirma que es absurdo eliminar una construcción realizada con ausencia de algún requisito cuando justamente una vez destruida la construcción puede nuevamente ejecutarse por haberse obtenido tal requisito. Pues bien, no puede ser acogido este razonamiento ni la apelación al pragmatismo que lleva implícita.

Por lo pronto, el supuesto que nos ocupa es muy distinto al examinado en la sentencia que cita el Abogado del Estado, pues allí se trataba de unas obras que habían sido ejecutadas excediéndose de lo autorizado en la licencia pero que encuentran respaldo en una licencia ulterior que resultaba conforme a las normas de planeamiento. Además, la propia sentencia de 26 de enero de 2005 EDJ 2005/5004 que se invoca deja indicado que en aquel caso nadie había instado la declaración de nulidad de la segunda licencia. Muy distinto es lo sucedido en el caso presente, donde, de una lado, la recurrente promovió no uno sino dos incidentes de nulidad al amparo de lo previsto en el artículo 103, apartados 4 y 5, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; y, de otra parte, como ya hemos explicado, no se trata aquí de unas obras realizadas sin autorización pero que resultan luego amparadas por una licencia posterior otorgada de conformidad con la normativa urbanística, sino de la construcción de unas instalaciones destinadas al ejercicio de una actividad calificada, que se ejecutaron en virtud de una licencia que fue declarada ilegal en sentencia firme, ordenándose en esta resolución de manera específica la reposición de los terrenos a su estado primitivo; y pese a este pronunciamiento pretenden mantenerse las instalaciones a base de promover ahora un cauce excepcional, que acaso pudo intentarse al tiempo de tramitarse aquella licencia, o incluso cuando se debatía la legalidad de ésta, pero que no tiene ya cabida cuando ha sido declarada en sentencia firme la ilegalidad de las obras y ordenada, como hemos visto, la reposición de los terrenos a su estado anterior.

El pragmatismo que late en la alegación de la Abogacía del Estado está sujeto a límites; y dos de estos límites son, qué duda cabe, el obligado respeto a las resoluciones judiciales, que incumbe a todos y muy especialmente a los poderes públicos ( artículo 118 de la Constitución EDL 1978/3879, y artículo 17, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754), y el derecho del litigante que obtuvo una sentencia favorable a que lo resuelto en ella se cumpla, por ser este derecho a la ejecución parte integrante y esencial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879.

Así las cosas, no cabe que, una vez recaído el pronunciamiento jurisdiccional firme en esos términos que ya conocemos, la Administración municipal intente eludir el cumplimiento de lo allí resuelto a base de iniciar, de forma extemporánea, la vía excepcional que no promovió cuando pudo y debió hacerlo, y que aun entonces habría tenido un resultado incierto precisamente por su carácter singular y excepcional .'

QUINTO.- Toda esta exposición doctrinal se hace al efecto de justificar que este incidente no puede convertirse en lo que no es, un recurso contencioso contra la licencia o contra el plan. Las partes ejecutantes, en especial el Sr. Marino , han pretendido convertir el incidente en el recurso ordinario contra el acto, que no se ha formulado. Y ya ha quedado claro que el objeto de este incidente no es cualquier ilegalidad de la licencia. Nada impide al interesado instar recurso contra la licencia o contra el Plan y obtener su anulación.

Pero al no hacer antes de este incidente, puede surgir la causa de imposibilidad legal de ejecución de este fallo. Ahora bien, esto no impediría el que, si en un eventual recurso directo o indirecto se anulara de nuevo el PGOU se instara la revisión de la licencia, firme, obligando a un nuevo pronunciamiento de ejecución de demolición, si no es atendida por el ayuntamiento.

Pero centrándonos en este incidente, la primera causa de oposición es la desviación de poder, alegando que el acto se ha dictado con la finalidad e eludir el fallo. Se trata de un parámetro de control dentro del incidente del art. 105.2 LJ . Pero es este el aspecto a analizar, no cualquier ilegalidad en que pudiera haber incurrido la licencia (que sería objeto de un recurso ordinario). Cosa distinta es que, una eventual ilegalidad el acto pusiera de manifiesto esa desviación y en este sentido se estudiarán las alegaciones de la oposición.

Los únicos motivos son los de la representación del Sr. Marino y exclusivamente, sobre la base del informe pericial aportado.

Este informe identifica dos motivos de contradicción de la licencia con el nuevo Plan y además justificaría que la Ordenanza de aplicación al Bº de Viallán, sería una ordenación ad hoc para eludir el fallo.



SEXTO.- Pues bien, el Informe señala y esto no se discute, que el Plan aplica al Barrio de Viallán, donde se ubica la edificación a demoler y también la de uno de los ejecutantes, la Ordenanza Residencia Agrupación en hilera (RGH) y establece una serie de parámetros edificatorios de los cuales, la nueva licencia, incumpliría dos. Se dice que dos, porque así lo indican las conclusiones, por cuanto el tema del retranqueo es claramente, a la alineación de edificios existentes y no a lo grafiado como se indica en el propio informe cumpliendo la distancia de 4 metros. Del resto de parámetros, se reconoce el cumplimiento salvo dos: el adosamiento y la longitud de fachada.

Como se observa, se trata de cuestiones atientes a la interpretación y aplicación de la norma y no a la finalidad perseguida de eludir la ejecución.

Respecto del adosamiento, la documental aportada y las testificales realizadas en la vista, dejan claro que se trata de un pequeño espacio de unos 30 cm y no a lo largo de toda la alineación. Ello, es provocado porque la línea de colindancia no es recta y como solución constructiva, la fachada sí lo es de modo que queda pendiente una franja de unos 30 cm sin rellenar.

Evidentemente, no es que no haya adosamiento, que lo hay, sino que se adopta una solución constructiva para, precisamente, 'adosar', aún cuando quede un espacio que, como dijo la Redactora del Proyecto y el Técnico municipal, ese espacio, en terreno del Hotel, sencillamente, podría rellenarse o macizarse.

En segundo lugar, se alude al tema de la longitud de fachada. Pero se trata de una interpretación de la norma que hace la perito, cuando el sentido literal de la misma es claro, y la longitud máxima se aplica a cada cuerpo y no a su suma o conjunto del edifico que no se limita. Es decir, el ayuntamiento ha aplicado la norma, cuyo sentido literal es avalado por el Técnico del Equipo redactor que departió en la vista como testigo. De ello, no se infiere ninguna intención de eludir el fallo mediante una aplicación desviada del ordenamiento vigente.

Realmente, las conclusiones de la perito de parte se refieren a este extremo, la aplicación ad hoc de la Ordenanza a un Barrio donde no procedía pues entiende que debió aplicarse la ordenanza residencia aislado, RA1 o RA2 (en especial, ésta). Ello, porque entiende que la tipología existente el Barrio es la propia de edificación aislada y no en hilera, como se pretende. Así, no identifica tales edificaciones agrupadas en hilera, concepto definido en el art. 60 NUR que exige adosar a los dos linderos laterales. En Viallán solo identifica un adosamiento así, pero en el resto no hay ese adosamiento hasta lindero, dejando espacios. Y no es habitual que una ordenanza permita el adosamiento a colindantes sin que exista previa edificación adosada a la medianería, permitiendo al promotor adosarse o no conforme a las ordenanzas RGH o RA2.

Esta opción perjudicará las luces y vistas de quienes ya han construido, en un Barrio donde predomina la edificación aislada. Y la elección de la Ordenanza RGH es por sus excepciones, pensadas para legalizar el hotel. Así, en la vista, rectificando el informe, ya no se afirma que la Ordenanza es ad hoc sino que lo ad hoc es su aplicación en Viallán. Y ello, porque no predomina la construcción en hilera, tal y como la perito la entiende, y, al no ser predominante, su aplicación perjudicará derechos de luces y vistas de edificaciones aisladas o pareadas, sí predominantes. Es decir, el interés de la parte es que se regule el Barrio sobre la idea de edificaciones aisladas o pareadas.

SÉPTIMO.- De esta forma, el informe analizaría una serie de indicios de aplicación ad hoc de la Ordenanza para evitar la demolición.

Ha quedado acreditado que la Ordenanza RGH es una ordenanza habitual y que además no es de aplicación limitada a Viallán, sino a una considerable superficie del municipio. Y dentro de Viallán, no se limita, evidentemente a la parcela del Hotel, pues incluso se aplica al ejecutante. En relación al tema de la tipología, han diferido la perito de parte y el Técnico del equipo redactor que avala lo que indica la Memoria del Plan.

Lo cierto es que en este punto no son aplicables las NUR, ni siquiera de forma orientativa y debe estarse a las definiciones del propio Plan y su justificación. Y tal justificación se hace en la Memoria. Se entiende que debe prevalecer una regulación atendido a la realidad edificatoria 'lineal' que se observa en el plano en torno al trazado de la carretera que hace la travesía. Así, la pag. 4832 del BOC explica que, en el núcleo de Oreña, dividido en Barrios, siendo uno Viallán, la configuración física es 'lineal', esto es, se configura a lo largo de la vía de comunicación CA 131 mediante conjunto de viviendas adosadas o no. Esta disposición lineal se expresa en Memoria como cita el ayuntamiento en sus conclusiones, destacando que son asentamientos en torno a la vía y formando pequeñas concentraciones de viviendas. Esas concentraciones se identificaron por el Técnico del Equipo redactor en la vista, como edificaciones de entre 3 o 4 viviendas aún no adosadas estrictamente (algunas sí, como en el caso del ejecutante) en torno al vial. La intención no es otra que 'hacer calle' y consolidar la edificación en torno a la travesía que es el eje que ha marcado la edificación. Y esta es la finalidad del plan y no otra, por cuanto lo era ya en las NNSS 1999 anuladas. Es decir, no es una nueva regulación ad hoc en el Plan a la vista del hotel sino que se recupera la ordenación que en este punto, quería el ayuntamiento. Y la inspiración ha sido Novales para crear un entramado similar.

El objeto de un Plan no es solo ordenar lo que existe, sino planificar hacia el futuro, pudiendo querer establecer una ordenación determinada. Frente a esto, lo que se opone por el ejecutante es la existencia de derechos de luces y vistas que se perjudicarían por la aplicación de esta Ordenación. Pero esto, supone oponer intereses privados frente al planeamiento lo cual de por sí ni es indicativo de que no haya un interés público en la nueva ordenación ni una desviación de poder.

La Ordenanza RGH se define en el art. VI.4.1 señala que se aplica a parcelas o conjuntos, de tipología compacta. Y las define a continuación como conjuntos de viviendas de dos o tres plantas en hilera o corraliega, sin apenas parcela asociada, que se alinean a viario. Lo que pretende esta ordenanza es permitir el adosamiento en función de la alineación indicada, definida por el conjunto edificable y entiende que propicia mantener las alineaciones actúales pero también fomenta su ampliación. Es decir, concuerda con lo expresado de que el Barrio se ha generado en torno a una vía que quiere configurarse como medular en el proceso de urbanización, mediante adosamientos.

Como se ha dicho, el fin de este incidente es comprobar que no se ha tratado de eludir el fallo. Este fallo anuló la licencia por entender aplicables las NNSS de 1983, ordenación que se infringía en las mismas y ordena la demolición y no hace valoración alguna sobre una futura ordenación.

La sentencia, al anular la licencia hace que la edificación ejecutada quede carente de base autorizatoria y, al no ser legalizable, por incompatible con las NNSS de 1983, ordena demoler, porque el pronunciamiento no puede ser otro al no poder ordenar la modificación del planeamiento para legalizar (de ahí que, en relación al futuro planeamiento no haga juicos). Pero, a la inversa, tampoco deniega esa modificación u ordenación futura ni la prejuzga. Solo si la sentencia se hubiera pronunciado sobre la posible ilegalidad de una regulación (por ejemplo, la aplicación de la ordenanza RGH en cuestión al Barrio) podría decirse que la futura regulación, en ese sentido, tiene por finalidad eludir el fallo. Pero esta cuestión está imprejuzgada y la sentencia no impedía ni cuestionaba una regulación concreta. El fallo se funda en la discordancia entre el proyecto y las NNSS de 1983.

Ahora, se aprueba un nuevo Plan que, para el supuesto de Viallán, pretende recuperar una ordenación previa al dictado del fallo, las NNSS de 1999. Esto supone la entrada en vigor de una nueva norma, eficaz y de obligado cumplimiento mientras no se anule ni se suspenda su eficacia (no consta en este incidente ninguna de las dos cosas). El interesado, conforme a esa nueva norma, solicita licencia de obras y, su concesión o denegación es un acto reglado, de modo que, una vez vigente el nuevo Plan, si el proyecto se ajusta, debe darse la licencia (con independencia de que haya o no edificación). El fallo, ni se opone a esa nueva regulación ni a la concesión de futuras licencias (en caso de haberse demolido el hotel, esto no suscitaría ninguna duda, es decir, que nueva licencia no podría impugnarse por ser contraria al fallo previo). El nuevo acto administrativo ampara el proyecto y su edificación y demoler lo existente, supondría derribar el edificio para inmediatamente después, edificar conforme a esta nueva licencia que no ha sido recurrida, y ampara el derecho del propietario.

Y dicho esto y explicado que este incidente no es un recurso contra la licencia ni el Plan, de nuevo insistir en la finalidad de la actuación administrativa. Como se ha dicho, la concesión de al licencia solo responde al deber, reglado, de acatar el Plan, comprobado que se ajusta el mismo como se ha explicado.

Respecto de ese Plan, más concretamente la aplicación a Viallán de la Ordenanza RGH, no puede fundarse la desviación de poder en las manifestaciones de los equipos políticos sobre la intención de resolver el problema de las demoliciones. Es lógico que, en la nueva tramitación del planeamiento intente darse una solución al problema. La cuestión, de nuevo, pasa por ver si la ordenación responde interese públicos o a una finalidad de eludir los fallos. Pero esta finalidad ni nace ni puede nacer de la simple legalización o de la pretensión de hacerlo. La ordenación ha sido explicada y aparece en la Memoria, como indicó el Técnico redactor. Es una ordenación global, aplicable al municipio y al Barrio, no solo a la parcela que, en principio, no tiene por qué ceder frente a intereses de propietarios de viviendas aisladas o pareadas en cuanto al régimen de luces y vistas preexistentes. Y, que además, pretende recuperar una ordenación previa, anterior a la sentencias derribo que ni la cuestionan ni prohíben. El nuevo ordenamiento, podrá discutirse y podrá entenderse injustificado, pero no por ser contrario a un pronunciamiento judicial previo y sin perjuicio de lo que pueda resultar en futuros recursos contra esta nueva ordenación, en los que, por cierto, no podría analizarse la cuestión e la ejecución, propia de este incidente, salvo en el recurso contra el Plan.

Y la finalidad de eludir el fallo, no se deduce de las excepciones invocadas por el perito. Son excepciones, sí, pero generales, aplicables a las zonas donde se aplica la Ordenanza, no solo la parcela del Hotel. La más relevante, la relativa a la calificación del suelo del aparcamiento, ha sido explicada, y queda probado que fue una exigencia del organismo autonómico y no una decisión municipal. Y otras excepciones, se explican por el Técnico redactor. Así, las longitudes de fachada y sus ampliaciones se explican para evitar que quedaran fuera de ordenación edificios existentes, de entrada; los retranqueos se permiten para permitir cierta adaptación al viario, en tramos curvos, precisamente, porque la ordenación es lineal, respecto de ese viario; y se explica la opción de aplicación entre ordenanzas, en cuanto al adosamiento, porque está pensado para las parcelas del extremo.

No es este el lugar, como se dice, para enjuiciar el nuevo Plan. Solo cabe analizar si hay o no una explicación a la ordenación o se pretende solo eludir el fallo.

Las objeciones a la nueva regulación que hace el perito de parte, fundadas en sospechas o dudas sobre las excepciones, son insuficientes para entender que toda la aprobación del Plan y la decisión de aplicar la ordenanza RGH al Barrio, solo tienen por fin salvar al hotel de la demolición.

Es por ello que, existiendo una licencia basada en una nueva norma eficaz y válida que ampara a la edificación, debe declararse la imposibilidad legal de ejecutar el fallo en sus términos.

OCTAVO.- El último pronunciamiento del incidente debe referirse a las medidas a adoptar, para garantizar, en lo posible, la ejecución. Nada se ha discutido sobre este extremo, y solo uno de los ejecutantes ha solicitado, subsidiariamente, la fijación de indemnización.

Es por ello que, una vez firme esta resolución, procederá abrir pieza separada para determinar el alcance e importe de la indemnización de los perjuicios que, la inactividad el ayuntamiento, durante este periodo ejecutivo, haya podido ocasionar a los ejecutantes.

NOVENO.- De conformidad con el art. 139 LJ , las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas limitadas a 150 euros en aplicación del art. 139.3 LJ según criterio de Junta de jueces.

Fallo

SE ESTIMA la causa de imposibilidad legal de ejecución del fallo planteada por el ejecutado y SE DECLARA la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus términos.

Firme esta resolución, y con testimonio de ella, ábrase pieza separada para la determinación de los perjuicios y la indemnización en su caso procedente, por la imposibilidad declarada.

Las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas limitadas a 150 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Lo pronuncio, mando y firmo de lo que yo, la Letrada de la Admon de Justicia, doy fe.