Auto Contencioso-Administrativo Nº 814/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 985/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
AUTO: 00814/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo
VALLADOLID
Sección 001
CASTILLA-LEON
C/ ANGUSTIAS S/N
60042
Número de Identificación Único: 47186 33 3 2010 0101650
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000985 /2010 0001
Sobre FUNCION PUBLICA
De CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CSI-CSIF, UNION PROVINCIAL
LEON
Representante: SANTIAGO DONIS RAMON
Contra AYUNTAMIENTO DE LEON
Representante: JOSE LUIS MORENO GIL
A U T O N º 814
ILUSTRISIMOS SEÑORES
Presidente:
DON ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO
Magistrados:
DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
En Valladolid, a 8 de octubre de dos mil diez.
En el expediente referenciado, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo citada,
integrada por los Magistrados indicados al margen, previa deliberación, han resuelto dictar la presente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de LA CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CSI-CSIF, UNION PROVINCIAL DE LEON se solicitó la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de 9 de marzo de 2009 que aprobó definitivamente, junto con los Presupuestos para el año 2009, las modificaciones de plantilla de funcionarios, el cuadro laboral anexo a la misma, la plantilla del personal del servicio municipalizado de aguas, la plantilla de personal fijo discontinuo y de personal eventual.



SEGUNDO.- La Administración demandada mostró su oposición a la medida postulada.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.

El artículo 130 establece cuáles son los presupuestos para la adopción de cualquier medida cautelar. De su examen resulta que son, esencialmente, dos: A) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberán valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto; y, B) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar, de resultar procedente, no origine perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.



SEGUNDO.- La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), tal y como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª de la Sala 3ª) de 25 de julio de 2006 se integra por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000 - sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros)'.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'numerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).



SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de la parte actora y para dar respuesta a la pretensión cautelar formulada debemos analizar si concurre el presupuesto positivo de toda medida cautelar, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Y ocurre que la petición puede tener acogida favorable porque la pérdida de la finalidad legítima del recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar su ejecución una situación jurídica irreversible en la esfera jurídica de los empleados públicos representados por el sindicato recurrente y frente a los intereses generales propios de la actividad administrativa impugnada, exige una valoración ponderada y suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, siendo evidente que la parte recurrente no aporta ni un solo dato para analizar esas situaciones cuando simplemente alega que de no concederse la solicitud aquí formulada, el recurso contencioso administrativo perdería todo su sentido.



TERCERO.- La total falta de consistencia de las alegaciones empleadas para solicitar la medida cautelar determina que deba apreciarse temeridad en el comportamiento procesal de la parte recurrente, ello a los efectos de hacerle imposición de las costas de este incidente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de LA CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CSI-CSIF, UNION PROVINCIAL DE LEON se solicitó la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de 9 de marzo de 2009 que aprobó definitivamente, junto con los Presupuestos para el año 2009, las modificaciones de plantilla de funcionarios, el cuadro laboral anexo a la misma, la plantilla del personal del servicio municipalizado de aguas, la plantilla de personal fijo discontinuo y de personal eventual.



SEGUNDO.- La Administración demandada mostró su oposición a la medida postulada.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.

El artículo 130 establece cuáles son los presupuestos para la adopción de cualquier medida cautelar. De su examen resulta que son, esencialmente, dos: A) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberán valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto; y, B) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar, de resultar procedente, no origine perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.



SEGUNDO.- La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), tal y como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª de la Sala 3ª) de 25 de julio de 2006 se integra por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000 - sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros)'.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'numerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).



SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de la parte actora y para dar respuesta a la pretensión cautelar formulada debemos analizar si concurre el presupuesto positivo de toda medida cautelar, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Y ocurre que la petición puede tener acogida favorable porque la pérdida de la finalidad legítima del recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar su ejecución una situación jurídica irreversible en la esfera jurídica de los empleados públicos representados por el sindicato recurrente y frente a los intereses generales propios de la actividad administrativa impugnada, exige una valoración ponderada y suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, siendo evidente que la parte recurrente no aporta ni un solo dato para analizar esas situaciones cuando simplemente alega que de no concederse la solicitud aquí formulada, el recurso contencioso administrativo perdería todo su sentido.



TERCERO.- La total falta de consistencia de las alegaciones empleadas para solicitar la medida cautelar determina que deba apreciarse temeridad en el comportamiento procesal de la parte recurrente, ello a los efectos de hacerle imposición de las costas de este incidente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación PARTE DISPOSITIVA LA SALA RESUELVE DENEGAR la medida cautelar de suspensión solicitada por la representación de la actora, y ello haciéndole imposición de las costas de este incidente.

Una vez firme esta resolución llévese testimonio al proceso principal.

Lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. Magistrados. Certifico.