Auto Contencioso-Administrativo Nº 82/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4368/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
AUTO: 00082/2019
-
Equipo/usuario: RB
Modelo: N35350
PLAZA DE GALICIA, 1. 15004 A CORUÑA
N.I.G: 15030 33 3 2018 0001826
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0004368 /2018 0002
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004368 /2018
Sobre: OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES
De D./ña. AUTOS FERNANDEZ BELMONTE SL
ABOGADO SERGIO DIEGUEZ SABUCEDO
PROCURADOR D./Dª. ANGELA MARINA CORTIÑAS RIVAS
Contra D./Dª. CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS E VIVENDA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTA :
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS :
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación legal de 'AUTOS FERNÁNDEZ BELMONTE, S.L', se ha interpuesto Recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 103/2018, de 13 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 4/2013, de 30 de mayo, de Transporte público de personas en vehículos de turismo de Galicia.

Mediante escrito de fecha 24 de enero de 2.019, la parte recurrente solicitó la medida cautelar de suspensión de las Disposiciones que se impugnan, habida cuenta de los perjuicios que se causarían a la parte recurrente y los que se causarían a la Administración demandada en el supuesto de estimación de la demanda.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 2 de abril de 2.019 que dispone: ' SE ACUERDA DENEGAR la medida cautelar interesada por la representación legal de 'AUTOS FERNÁNDEZ BELMONTE, S.L', respecto al Decreto 103/2018, de 13 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 4/2013, de 30 de mayo, de Transporte público de personas en vehículos de turismo de Galicia, y Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes,...,'.



SEGUNDO.- Al presentar la demanda, mediante escrito de fecha 22 de abril de 2.019, la representación legal de 'AUTOS FERNÁNDEZ BELMONTE, S.L', en el Otrosí Digo, solicita se declare la suspensión de los efectos de la Disposición, autorizando la continuación de la actividad de taxi con la titularidad de la persona jurídica que detentaba la licencia municipal y la autorización de transporte VT.

Adjuntaba a su escrito de demanda, copia del Auto de fecha 5 de noviembre de 2.018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense en el que se concedía medida cautelar.

En virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 30 de abril de 2.019 se acordó formar Pieza separada y dar traslado a la Administración demandada para que en el término de 10 días pudiera alegar lo que estimase procedente sobre la suspensión del acto solicitada por la parte recurrente.

Por la Administración se presentó escrito de alegaciones de fecha 2 de mayo de 2.019 solicitando que se deniegue la suspensión cautelar solicitada.

En virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 6 de mayo de 2.019 se pusieron los autos a disposición del órgano judicial.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación a excepción del plazo para dictar la presente resolución debido al volumen de trabajo de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas en la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo.

El Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como ya se ha expuesto en otras resoluciones de esta Sala, resulta oportuno retomar las pautas que ha fijado el Tribunal Supremo en esta materia, en particular las siguientes: ',..., 1ª.- La regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y ss. de la LJ , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5 ), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, y por ello la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse cuestiones que afectan al fondo del recurso.

2ª.- La finalidad de la medida cautelar es el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio.

3ª.- La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la LJ ).

4ª.- El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego - públicos y particulares -, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma .

5ª.- En cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.



SEGUNDO.- En el presente caso, la parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 103/2.018, de 13 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 4/2013, de 30 de mayo, de Transporte público de personas en vehículos de turismo de Galicia, y solicita nuevamente en el escrito de demanda medida cautelar consistente en que se declare la suspensión de los efectos de la Disposición, autorizando la continuación de la actividad de taxi con la titularidad de la persona jurídica que detentaba la licencia municipal y la autorización de transporte VT.

Para resolver la cuestión planteada debe recordarse que por esta Sala y Sección, se ha dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 4396/2.018, Auto que dispone: ',..., Lo cierto es que no se aprecia la evidencia de la concurrencia de causa de nulidad del mismo como para justificar la procedencia de adoptar la medida cautelar interesada. En el presente incidente no puede hacerse un análisis sobre el fondo del recurso, sin que se pueda prejuzgar, puesto que tal y como viene estableciendo constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07 ) con relación a la apariencia de buen derecho, debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello; ese 'fumus boni iuris' existe cuando se invoca una causa de nulidad que se manifiesta de forma ostensible, evidente y manifiesta ( SsTS de 11.06.96 , 31.10.06 y 21.11.07 ), lo que sucede cuando el acto ha recaído en ejecución de una disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron anulados en vía jurisdiccional, pero no 'cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal' ( SsTS de 26.09.06 y 17.03.08 ), como en este caso. En este sentido, STSJ, Contencioso sección 2 del 03 de Mayo del 2012, recurso 4161/2012. Sin embargo y consecuencia de lo expuesto es que no se aprecia como evidente que concurra alguna de las causas de nulidad que se sostienen por la parte demandante, sin perjuicio del análisis que se haga al estudiar el fondo del recurso, por lo que la ausencia de apariencia de buen derecho lleva a considerar la improcedencia de acceder a la medida, teniendo en cuenta, además, que se trata de una disposición inmediatamente ejecutiva y de la que se presume su validez. En caso de que se derivaran daños y perjuicios, serían fácilmente indemnizables por la Administración y ha de tomarse en consideración la afectación de los intereses generales, en concreto del sector del transporte público de personas en vehículos de turismo, y más en concreto de los intereses de los usuarios del transporte, derivando las previsiones de la ley y no del reglamento,...,'.

Consta igualmente que, en este procedimiento ya se ha dictado Auto de fecha 2 de abril de 2.019 denegando la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

Asimismo, ha de señalarse, como refiere la Administración demandada en su escrito de alegaciones, que por esta Sala y Sección se dictó Sentencia de fecha 29 de marzo de 2.019 que estimaba el Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 5 de noviembre de 2.018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Orense en el que se concedía medida cautelar, revocando esa decisión (Apelación Nº 4033/2.019).

La Ley permite la solicitud de medida cautelar en cualquier momento del procedimiento pero lógicamente, corresponde a la parte solicitante acreditar la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para la concesión de la medida solicitada.

En el presente caso, atendidas las alegaciones de la parte solicitante, debe concluirse que no han cambiado las circunstancias que determinaron la denegación de la medida en el Auto anteriormente dictado por esta Sala.

Igualmente, debe señalarse que no concurren en el presente caso los requisitos legales necesarios para la concesión de la medida. Así, la parte recurrente únicamente realiza alegaciones sobre el 'periculum in mora' y la existencia del 'fumus boni iuris', pero no acredita ni siquiera indiciariamente que se cumplan tales presupuestos.

Como ha señalado en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia, en el trámite de medidas cautelares, está vedado el análisis de las alegaciones de fondo del recurso, salvo en aquellos supuestos en los que se apreciase de manera evidente la concurrencia de una causa de nulidad ' patente, ostensible, incluso grosera ', circunstancia que no concurre en el presente caso.

Asimismo, ha de señalarse que la parte recurrente solicita la medida cautelar consistente en que se declare la suspensión de los efectos de la Disposición, autorizando la continuación de la actividad de taxi con la titularidad de la persona jurídica que detentaba la licencia municipal y la autorización de transporte VT. Solicita nuevamente la suspensión de los efectos de la Disposición en su totalidad, sin hacer referencia expresa a ningún precepto en concreto de esas Disposiciones.

En cuanto a la solicitud de que se autorice la continuación de la actividad de taxi con la titularidad de la persona jurídica que detentaba la licencia municipal y la autorización de transporte VT, debe señalarse que se trata nuevamente de una solicitud de suspensión en definitiva de los efectos de la Disposición impugnada, petición respecto a la cual, correspondía a la parte recurrente la acreditación de los perjuicios que afirma que le podría causar la no adopción de la medida cautelar, acreditación que no se ha producido en el presente caso.

Incluso considerando que efectivamente se podrían causar a la parte recurrente esos perjuicios, se trataría en todo caso, de perjuicios económicos y como tales reparables y resarcibles.

Ello determina que no se ha acreditado por la parte recurrente que la no adopción de la medida hiciese perder al recurso su legítima finalidad.

Por último, como ya se expuso en el Auto dictado anteriormente por esta Sala, a los efectos de resolver sobre la medida solicitada y sin prejuzgar en absoluto en fondo de la cuestión planteada, debe señalarse que la adopción de la medida solicitada sí causaría perjuicios al interés público general que se concreta en el presente caso, al tratarse de una Disposición general en materia de transporte, en perjuicios a los usuarios del transporte público de personas en vehículos de turismo, interés general que debe ser protegido por las Administraciones Públicas.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 139 de la LJCA 29/1998 , pese a tratarse de desestimación de la medida cautelar, se concluye que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, al considerar que el caso presentaba dudas de hecho y de derecho en los términos contenidos en el precepto referido.

Fallo

SE ACUERDA DENEGAR la medida cautelar interesada en el escrito de demanda por la representación legal de 'AUTOS FERNÁNDEZ BELMONTE, S.L', consistente en que se declare la suspensión de los efectos de la Disposición, autorizando la continuación de la actividad de taxi con la titularidad de la persona jurídica que detentaba la licencia municipal y la autorización de transporte VT , y Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse RECURSO DE REPOSICIÓN conforme a lo dispuesto en el Art. 79 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así lo Pronunciamos, Mandamos y Firmamos.