Auto Contencioso-Administrativo Nº 912/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 385/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 8
MADRID
AUTO: 00912/2020
-
Modelo: N35350
C/ GOYA, 14 CP 28001
Teléfono: 91 400 73 10/11/12 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFV
N.I.G: 28079 23 3 2020 0004604
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000385 /2020 0001 PO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000385 /2020
De D./ña. QUOBIS NETWORKS SL
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
Contra D./Dª. MINISTERIO DE ASUNTOS ECONOMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL
ABOGADO DEL ESTADO
AUTO
IImos. Sres.:
PRESIDENTE
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
MAGISTRADOS
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso contencioso-administrativo nº 385/20, del cual dimana la presente pieza separada se interpone por la representación procesal de la entidad QUOBIS NETWORKS S.L., contra la resolución de fecha 9 de junio de 2020, de la Secretaria de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la interesada contra la resolución de 6 de octubre de 2016, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se resuelve el procedimiento de desagregación de préstamo por participante de las ayudas concedidas en relación con el expediente TSI-020100-2010-449.



SEGUNDO: Formada pieza separada de suspensión, se dio traslado al Abogado del Estado, quien presentó escrito de oposición a la medida cautelar solicitada.

Fundamentos

PRIMERO: El artículo 129.1 de la Ley 29/1998, LJCA , establece que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

El artículo 130 de la misma Ley establece los criterios que han de presidir la decisión sobre la adopción de las medidas cautelares solicitadas, al disponer: '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.' El artículo 133 señala que cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, o podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos. Dicha caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho.



SEGUNDO: Sobre el régimen de medidas cautelares establecido por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 19 de julio de 2005 , en la que se hace eco de pronunciamientos anteriores, en los que se interpreta el artículo 130 de dicha Ley, concluyendo que: a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares, en forma circunstanciada.

Como reitera la jurisprudencia, «cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto» ( ATS 3 de junio de 1997 , 2 de noviembre de 2016 , entre otros muchos).

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008 ha dicho: «La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC 1/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 ».

Pero tras ese encuadramiento general el Tribunal matiza: «No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)».



TERCERO: En el presente caso, la entidad recurrente solicita la medida cautelar de que 'se deje en suspenso el devengo del pago' hasta la resolución del recurso, sin ofrecer garantía o caución alguna, alegando únicamente que la resolución evidencia manifiestos errores de hecho y de Derecho y que su ejecución generaría graves e irreparables daños en la tesorería de la entidad de imposible reparación.

Frente a tales argumentos, el Abogado del Estado alega que no concurren los presupuestos necesarios para la adopción de la medida cautelar solicitada, pues la solicitante no indica los argumentos que justifican la solicitud; no cabe aplicar la doctrina de la apariencia de buen derecho; que en caso de que el recurso fuera estimado, el reintegro cuenta con la garantía del Estado; la parte recurrente no justifica cuáles son sus concretos intereses.

Añade que, en todo caso, de adoptarse la medida cautelar propuesta, de acuerdo con el art. 133 de la Ley, y en garantía de los intereses públicos, deberá exigirse a la parte actora la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.



CUARTO: Pues bien, como se ha dicho, las cuestiones a tener en cuenta a la hora de resolver la petición de suspensión son la pérdida de finalidad legítima del recurso y la ponderación de los intereses en conflicto, sin que ello suponga excluir la apreciación de la apariencia de buen derecho, pues a los efectos limitados en que es posible su valoración en el incidente de medidas cautelares, 'los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen' ( STS 14 marzo 2006 ).

En todo caso, como señala la STS de 22 de julio de 2002 , es necesaria la justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

En el concreto caso de reintegro de subvenciones u otro tipo de ayudas, la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otros, en ATS 10/09/14 , 26/06/15 , recuerda: «En litigios similares esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.

Hemos mantenido, en efecto, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. En los autos de esta Sala, de 22 de febrero de 2001 y 10 de julio de 2007 , por ejemplo, se condiciona la suspensión del deber de reintegro a la ineludible exigencia de caución.

Si el recurrente admite que carece de bienes para el pago de las cantidades que viene obligado a restituir, ese mismo reconocimiento no puede argumentarse precisamente para favorecer la suspensión sin garantías del acto impugnado. En efecto, la ponderación de los intereses en juego hace que, ante el elevado riesgo de que la Administración deje de recuperar los ingresos públicos indebidamente disfrutados por él (para el caso de que así se corroborase en la sentencia), sólo mediante el afianzamiento del reintegro podría suspenderse el acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una persona que, según sus propias manifestaciones a lo largo de la pieza cautelar, carece de bienes suficientes al efecto'.

Recordábamos también en aquella sentencia cómo en otro caso análogo ( sentencia de 13 de abril de 2011, dictada en el recurso de casación número 3670/2010 ) habíamos mantenido la misma tesis en los siguientes términos: '[...] Coincidimos con la Sala de instancia en mantener la exigencia de caución para obtener la suspensión interesada puesto que tratándose del reintegro de una importante suma dineraria que debe ser devuelta a la Administración, es conveniente garantizar su eventual realización, a fin de asegurar las consecuencias económicas que pueden derivarse de la suspensión cautelar en el caso de que fracase la pretensión principal del proceso. Así las cosas, hemos de abordar tan sólo este argumento que no ha obtenido respuesta de la Sala de instancia, consistente en la insuficiencia patrimonial de la recurrente para hacer frente a la garantía requerida para que la suspensión del acto sea efectiva [...]'.» Ya se señalaba en ATS de 3 de junio de 1997 que «la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación».

En el presente caso se alegan unos eventuales perjuicios irreparables en caso de no procederse a suspensión, que no se acreditan ni concretan mínimamente.

Por otra parte, no se ofrece ningún tipo de caución en garantía de la suspensión que se solicita. De forma tal que se pretende la suspensión de la ejecución de una resolución administrativa de la que deriva una obligación de reintegro de cantidad, sin que en los intereses del erario queden garantizados de forma alguna.

Por ello, no puede accederse a dicha medida, ante la falta absoluta de elementos que permitan llegar a la convicción de que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar situaciones irreparables, haciendo perder su finalidad al recurso, así como hacer el juicio comparativo de intereses en juego, preciso para acordar una medida que constituye una excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos.

En consecuencia con lo expuesto,

Fallo

No acceder a la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de la Secretaria de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, objeto de este procedimiento.

Contra esta resolución cabe recurso de reposición.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen anotados, doy fe.