Auto Contencioso-Administrativo Nº 99/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 66/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J. CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
AUTO: 00099/2017
Equipo/usuario: MSP
Modelo: N65840
C/ ANGUSTIAS S/N
NIG: 47186 33 3 2011 0101865
Procedimiento: EJD EJECUCION DEFINITIVA 0000066 /2016
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001288 /2011
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVO$
De D./ña. MONSALVO E HIJOS, S.L., AUTOS MORAN, S.L., AUTOCARES POSADAS, S.L.,
HERMANOS VIVAS SANTANDER, S.A, ASOCIACION DE EMPRESAS DE TRANSPORTE DISCRECIONAL
DE VIAJEROS DE CyL (ASETRADIS), GRANDOURE, S.L.
ABOGADO: LUIS FERNANDO ROA NONIDE , SANTIAGO IGNACIO VEGAS NIETO
PROCURADOR D./Dª. MARIA HENAR MONSALVE RODRIGUEZ, MARIA ARANZAZU MUÑOZ
RODRIGUEZ
Contra D./D . AUTOCARES SIGA HERMANOS, S.L., SANTIAGO DIEZ E HIJOS, S.L., AUTOBUSES
CARBAJO, S.L., AUTOBUSES CASTAÑO E HIJOS, S.L, Cosme , LINECAR, S.A., Erasmo , DIRECCION
PROVINCIAL DE EDUCACION DE ZAMORA, AUTOS ALVAREZ DE VIAJEROS, S.L., CALLES Y VARA
SERVICES, S.L., HEREDEROS DE ANDRES TAMAME S.A., AUTOS LAFUENTE, S.L., Gines
ABOGADO: JOSE FERRANDEZ OTAÑO, LETRADO DE LA COMUNIDAD, RUFO MARTINEZ DE PAZ,
ELOY SANPEDRO BAÑADO, FRANCISCO HERNANDEZ SAHAGUN
PROCURADOR D./Dª. DAVID VAQUERO GALLEGO, MARIA DEL MAR GARClA MATA, JORGE
RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, JORGE RODRIGUEZ- MONSALVE GARRIGOS
AUTO núm. 99/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ADRlANA CID PERRINO
D. FELIPE FRESNEDA PLAZA
D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ
En VALLADOLID, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

ÚNICO.-La Procuradora Dª Henar Monsalve Rodríguez que actúa en nombre y representación de la entidad HERMANOS VIVAS SANTANDER SA y la entidad AUTOCARES POSADAS S.L., y la Procuradora Dª Aránzazu Muñoz Rodríguez en representación de ASETRADIS y de las mercantiles GRANDOURE S.L., MONSALVO E HIJOS S.L. y AUTOS MORÁN S.L, promovieron incidente de ejecución de la sentencia nº 228 de fecha 10 de febrero de 2015 dictada en el PO 1288/2011 del que dimana la presente Ejecución Definitiva núm. 66/2016. De dichas peticiones se ha dado traslado a la Administración demandada con el resultado que consta en las actuaciones.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ADRlANA CID PERRINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa la ejecución de la sentencia de fecha 10 de febrero de 2015 recaída en los autos del PO 1288/2011, que estimaba el recurso contra la Resolución de la Dirección Provincial de Educación de Zamora de 9 de junio de 2011, y anulaba la citada resolución respecto a los apartados 8.5.6 del Pliego de condiciones en relación con el mismo del 8.4.2, apartado L) y 8.5.5, declarando la nulidad de todos los actos contractuales en que se haya acogido el derecho de preferencia, y con retroacción de actuaciones, deberá producirse una nueva baremación sin inclusión de dicho derecho.

En ejecución de dicha sentencia se dictaron diferentes resoluciones de adjudicación de las diferentes rutas de transporte escolar objeto de impugnación, en las que sin la inclusión del cómputo del derecho de preferencia, resultaron adjudicatarias las entidades ahora ejecutantes, si bien, procede dejar sentado desde un primer momento, que~ cuando se producen las nuevas adjudicaciones de las distintas rutas de transporte escolar en el año 2015, resultaba imposible materialmente la ejecución tanto de los ejercicios 2011-2014 con las prórrogas concedidas, pues las rutas habían sido adjudicadas por tres cursos escolares y hasta con dos prórrogas en algunos casos.

Ante la procedencia de imposibilidad de ejecución, al haberse realizado el servicio de transporte escolar por las empresas primeramente adjudicatarias, las entidades ahora. ejecutantes, y al amparo del art. 105.2 de la LJCA vienen a solicitar la indemnización sustitutoria de daños y perjuicios que deberá afrontar la Administración responsable, recogiendo para ello de forma individualizada los datos concretos que a cada una de las empresas adjudicatarias concierne en cuanto a rutas escolares, cursos de adjudicación y prórrogas respectivas.

Y a los efectos del cálculo de la indemnización pretendida toma como referencia los datos publicados por el Observatorio de costes de transporte de viajeros en Autocares, web del Ministerio de Fomento, calculando el lucro cesante partiendo de los precios de adjudicación y de los costes directo e indirecto. La entidad Hermanos Vivas Santander S.A., alega que la indemnización ha de ser calculada conforme al resultado del informe pericial que aportó junto con su solicitud, en atención a los costes directos e indirectos que calcula el perito.

Por la representación de la Administración ejecutada se reconoce la procedencia de abonar una indemnización sustitutoria ante la imposibilidad de ejecución de la sentencia al no ser posible la prestación del servicio de transporte adjudicado en este ejecución, si bien entiende que dicha indemnización ha de ser calculada conforme al beneficio industrial que cifra en el 6% del precio de adjudicación durante los diferentes cursos escolares de duración del contrato, pero sin computarse las prórrogas por entender que no constituyen un derecho del contratista, porque no se trata de contratos que hayan de ser forzosamente prorrogados.



SEGUNDO.- Como ya se ha adelantado en el fundamento que precede, nos situamos ante la imposibilidad de ejecución regulada en el art. 105.2 de la LJCA , imposibilidad material que deriva de que los contratos para la prestación del servicio de transporte escolar que se han adjudicado a las empresas ejecutantes en este pieza incidental, ya resultó prestado por la empresas cuya adjudicación resultó anulada en la sentencia origen de este incidente.

Siendo la sentencia de imposible ejecución procede, pues, indemnizar a las empresas ejecutantes por los daños y perjuicios sufridos. Y haciendo estudio en primer término de la posibilidad de indemnización por las prórrogas en aquellos contratos que se han producido, conforme a la documentación obrante en la ejecutoria, el apartado 11 del cuadro de características del Pliego de Cláusulas Administrativas, que rigió la contratación, establecía el régimen de prórrogas del contrato, señalando que la prórroga solo podrá acordarse por el órgano de contratación y hasta un máximo de dos cursos escolares. Efectivamente no se puede decir que exista un derecho reconocido y firme a la prórroga del contrato, sin embargo lo cierto es que como ya se ha señalado, si existía pactada la posibilidad de prórroga sin más limitación que la establecida para un periodo temporal, y lo cierto es que en los documentos de prórroga de los distintos contratos de gestión del Servicio de Transporte escolar de las diferentes rutas que resultan prorrogadas, y que obran aportados en este ejecutoria, únicamente hace mención a la aprobación del gasto con cargo a una determinada aplicación presupuestaria, y con expresa remisión a las estipulaciones contenidas en el propio contrato y en el Pliego de Cláusulas Administrativa y de prescripciones técnicas que rigieran la contratación, y en la revisión de precios anuales. Por ello puede decirse que en este caso las diferentes prórrogas se han producido de manera cuasi automática y como realidad objetiva, por lo que hemos de considerar que se trata de una consecuencia directa del propio contrato que no parece derivarse de las circunstancias personales de la adjudicataria. y no se trata de una eventual circunstancia de prórroga sino de un hecho constatado.



TERCERO.- En lo referente a la cuantificación de la indemnización, el perjuicio por la no adjudicación de los contratos a que tenían derecho las diferentes empresas ejecutantes ha de ceñirse a los daños reales causados, que conforme a reiterada y conocida jurisprudencia se estima que consiste en el lucro cesante por la falta de adjudicación, concretándose jurisprudencialmente en el beneficio industrial, sin perjuicio de que pudieran existir otros perjuicios acreditados.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2011 , que a su vez remite a una sentencia de 1 de octubre de 2007 , hace tratamiento de la cuestión litigiosa planteada en el caso de autos, referida a la forma de determinar la indemnización por lucro cesante por la no adjudicación de un contrato, concretando la doctrina de la Sala. En su fundamento cuarto se recoge: 'En relación con ello, es preciso destacar que es doctrina reiterada de esta Sala, por todas, sentencia de 1 de octubre de 2007 (recurso de casación num. 517912005) la que señala que '

QUINTO.- (...) No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 ).

El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración.

'En relación con ello, es preciso destacar que es doctrina reiterada de esta Sala, por todas, sentencia de 1 de octubre de 2007 (recurso de casación núm. 5179/2005 ) la que señala que '

QUINTO.- (...) No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 ).

El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución. de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración.

..... Y no ofrece duda que la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista'.

A esto ha de añadirse que posteriormente, la Ley 30/2007, de 30 de octubre) de Contratos del Sector Público, en su artículo 222.4 también dispone que 'en caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial'. Para el contrato de suministro el artículo 276.4 reconoce, para esos mismos supuestos, el derecho al 6 por ciento de precio de las entregas dejadas de realizar como beneficio industrial y para el contrato de servicios el articulo 285 fija el importe de la indemnización por suspensión del inicio del contrato por tiempo superior a seis meses en el 5% del precio de contrato.

Señala también la sentencia reseñada que 'el concepto de 'beneficio industrial' ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio.

Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento'.

Y no ofrece duda que la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista'.

En relación con la prueba pericial practicada por las ejecutantes, informe elaborado por el economista D. Jesús María , si bien es cierto que hace un estudio pormenorizado de cada una de las rutas que resultaron adjudicadas, sin embargo parte de datos no objetivados en cada una de ellas. sino que tiene en cuenta la información contrastada por el Ministerio de Fomento y el criterio seguido en informes de diferentes asociaciones de transportistas teniendo en consideración los costes medios de los diferentes gastos tanto directos como indirectos. Por ello no cabe tener en cuenta dicha pericial al objeto de objetivar el lucro cesante, primero, porque~ como se ha señalado, parte de unos costes medios y no de los costes concretos de cada una de las rutas conforme a los datos específicos de su adjudicación por lo que se trata de meras estimaciones, segundo, porque no tiene en consideración a la hora de atribuir los diferentes costes como los de posible amortización y financiación del vehículo, e incluso costes de personal, neumáticos, reparación y conservación, aquellos otros usos que haya podido dar la empresa a los vehículos fuera de los horarios destinados a los transportes adjudicados, y tercero, porque resulta chocante que en algunas de las rutas el beneficio industrial pueda suponer un porcentaje que casi alcanza el 40% del precio de adjudicación cuando ni siquiera se ha llegado a prestar el servicio de transporte, y cuando además si acudimos a la Orden de 8 de febrero de 1988 de revisión de tarifas de los servicios regulares de transportes de viajeros por carreteras del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, referenciada por el propio perito de parte, la misma recoge en el apartado IV referido a las tarifas de aplicación de su Anexo, un beneficio industrial máximo del 15% sobre el coste anual.

En atención a lo expuesto, hemos de considerar que el informe de parte no contiene los datos específicamente exigibles para servir como sustento a la determinación del beneficio industrial en cuantía y porcentaje diferente al que ha venido manteniéndose jurisprudencialmente como correcto en aquellos supuestos en los que la adjudicataria no pudo llevar a efecto la ejecución del contrato por imposibilidad material, como es el caso, que si bien se hace con el sustento normativo referido al contrato de obras, ninguna objeción ha merecido traspasarlo a los supuestos como el presente de prestación de servicios. Lo que conduce a la estimación parcial del presente incidente de ejecución, declarando por un lado la imposibilidad material de ejecución de la sentencia referenciada, y en su consecuencia concretar la indemnización procedente a cada una de las empresas ejecutantes y por cada una de las rutas adjudicadas en el importe correspondiente al beneficio industrial que ha de calcularse conforme al porcentaje del 6% del importe de adjudicación de cada una de las rutas aquí litigiosas y por los cursos escolares de duración del contrato así como de las prórrogas de las que ha sido objeto cada uno de ellos.



CUARTO.- En atención a la estimación parcial del presente incidente de ejecución, no resulta procedente efectuar un expreso pronunciamiento en materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

En atención a lo expuesto la SALA ACUERDA: 1º- ESTIMAR en parte el presente incidente de ejecución promovido por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez en la representación acreditada de la entidad HERMANOS VIVAS SANTANDER SA y la entidad AUTOCARES POSADAS S.L., y por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez en representación de ASETRADIS y de las mercantiles GRANDOURE S.L., MONSALVO E HIJOS S.L. y AUTOS MORÁN S.L., y DECLARAR la imposibilidad material de ejecución de la sentencia nº 228 de fecha 10 de febrero de 2015 dictada en el PO 1288/2011 .

2º.- Reconocer en favor a las entidades ejecutantes en concepto de indemnización por imposibilidad de la ejecución declarada, las cantidades correspondientes al beneficio industrial cifrado en el porcentaje del 6% del importe de adjudicación de cada una de las rutas a ellas adjudicadas como consecuencia de esta ejecución, y por los cursos escolares de duración de cada uno de los contratos, así como de las prórrogas de las que ha sido objeto cada uno de ellos.

Y ello sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.

Esta resolución no es firme, y frente a ella cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se preparará en esta misma Sala y previa interposición de recurso de súplica.

Así lo acuerdan y firma los Magistrados expresados, de lo que doy fe.