Auto Contencioso-Administrativo 121/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4254/2024 de 24 de octubre del 2024

-1. Antecedentes del caso. Argumentación de la sentencia recurrida en casación.

En Sentencia de 17.12.2021 dictada en sus autos de PO n.º 231/2017 el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 2 de A Coruña estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por CERQUEDA, S.L y otros frente a licencia otorgada por la Xunta de Goberno local del Concello de Carballo el 7 de abril de 2014 a TORÁS DESARROLLOS S.L, revocando dicha resolución por ser contraria a derecho, desestimando el recurso en sus restantes extremos e inadmitiéndolo respecto de la resolución de 27 de febrero de 2019, por la que el Concello toma conocimiento de la comunicación previa presentada por "GASOLINAS, LUBRICANTES, REPUESTOS, S.A." (GALURESA)de cambio de titularidad y de reinicio de actividad de la Estación de Servicio, con expresa condena en costas a la demandada.

Frente a esa sentencia, presentan recurso de apelación:

- de una parte, GALURESA (GASOLINAS, LUBRIFICANTES Y REPUESTOS, S.A.) con fundamento en los siguientes argumentos:

-sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad

-sobre la nulidad de la licencia por falta de autorización de aguas de Galicia.

-sobre la nulidad y/o anulabilidad de una licencia. efectos y principio de proporcionalidad.

- de otra el Concello de Carballo, con base en los siguientes argumentos:

El acto administrativo de fecha 7.04.2014 que "revoca" la sentencia, además de ser conforme a Derecho, es un acto firme y consentido por los litigantes, por tanto, no susceptible de ser impugnado a través del recurso 231/2017.

-inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad de la acción judicial frente al acto firme municipal de otorgamiento de licencia urbanística

-conformidad a derecho del acto firme municipal de fecha 7 de abril de 2014

-improcedencia de la imposición de costas.

A su vez, se presenta recurso de apelación por Cerqueda s.l. y otros, con fundamento en otro tipo de argumentos.

En la Sentencia dictada en apelación, la Sección 2ª de esta Sala comienza por hacer un recorrido por los hitos de mayor interés alcanzados en los diversos expedientes en que se dictan las resoluciones recurridas.

Señala, en primer lugar, que lo que se recurre son los siguientes actos administrativos:

"a) La resolución de Alcaldía 504/2018, de 5.03.2018, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la desestimación presunta de la denuncia urbanística presentada el 7.06.2017, en la que solicitaban la paralización de las obras que se ejecutan en la Estación de Servicio situada en la calle Poniente, 1 de Carballo y la incoación de expedientes de disciplina urbanística y la prohibición del desarrollo de la actividad de estación de servicio;

b) La resolución de la Junta de Gobierno Local de fecha 7.04.2014, por la que se otorgó a TORÁS DESARROLLOS, S.L. licencia de obra y actividad para la dotación de medidas ambientales en la estación de servicio existente en la calle Poniente, 1 de Carballo, carretera Carballo-Malpica. Acto al que se amplió el recurso 231/2017 y que es declarado no conforme a Derecho por la sentencia que se apela.

c) La resolución de Alcaldía 505/2019, de 27.02.2019 que tomó conocimiento de la comunicación previa presentada por la empresa " GASOLINAS, LUBRICANTES, REPUESTOS, S.A." (GALURESA) de cambio de titularidad y de reinicio de actividad de la instalación citada anteriormente. Acto al que también fue ampliado al recurso inicial."

Como antecedentes de relevancia en el expediente se recogen literalmente los que siguen:

"a.-La Estación de servicio de la calle Poniente, 1 de Carballo fue construida al amparo de la licencia de obras de fecha 27.10.1959, inscripción registral el 22.04.1961 y licencia RAMINP de 29.05.1964. Se trata de una instalación de suministro de combustible y por tanto la licencia es anterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1985 de Aguas (1.01.1986).

b.- Por acuerdo municipal de fecha 4.08.2008 el Ayuntamiento de Carballo otorgó a la ESTACIÓN DE SERVICIO CARBALLO, S.L. licencias urbanísticas de obras y actividad al proyecto de reforma, acondicionamiento y dotación de medidas ambientales a la gasolinera de la calle Poniente (carretera Carballo-Malpica), ajustándose a las condiciones y medidas correctoras señaladas en la resolución municipal y en el previo dictamen ambiental de fecha 14.04.2008.

c.- Con fecha 24.12.2013, TORÁS DESARROLLOS, S.L., solicitó del Ayuntamiento de Carballo licencia urbanística para la dotación de medidas medioambientales y reforma de la Estación de Servicio existente, consistentes básicamente en: - Sustitución de aparatos surtidores, - Limpieza y desgasificación de aparatos y tuberías que se mantienen, - Clausura de tres depósitos, - Instalaciones de descarga, venteo y recuperación de vapores, - Cambio instalación eléctrica, - Medidas contraincendios; y - Sustitución de pavimento.

Las obras autorizadas por la licencia municipal de fecha 7.04.2014 reducían según proyecto las instalaciones y actividad preexistente (clausura de 3 depósitos), y dota de las medidas ambientales y contraincendios necesarias para ejercer la actividad de suministro de combustibles al por menor.

d.- Tras informe del Servicio de Calidade e Avaliación Ambiental de fecha 24.02.2014 (expediente NUM000) y de los informes técnicos municipales, mediante resolución de fecha 7.04.2014, el Ayuntamiento de Carballo otorgó a la mercantil TORÁSDESARROLLOS S.L. licencia para dotación de medidas medioambientales y reforma de la Estación de Servicio existente en la rúa Poniente, n.º 1 de Carballo (expedientes de obra mayor nº NUM001 y de actividad n.º NUM002).

e.- Con fecha 1.12.2016 (n.º de registro NUM003), Don Claudio, administrador único de la entidad ESTACIÓN DE SERVICIO MINGACHO, S.L., solicita "Copia da licenza outorgada o 7/4/2014 no expediente NUM001 sobre a estación de servicio da rúa Poniente" (literal, folio 166, Tomo 1); y ese mismo día (1.12.2016), recibe copia de la licencia otorgada el 7.04.2014.

f.- Con fecha 7.06.2017, Don Pelayo, Don Juan Luis y Don Herminio presentan tres escritos de idéntico en los que solicitan la paralización de las obras y la incoación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística

g.- Entendiendo desestimada por silencio la denuncia formulada, con fecha 15.09.2017 los denunciantes interponen recurso de reposición contra el acto presunto desestimatorio de la denuncia.

h.- Por resolución municipal de 5.03.2018 se desestima de forma expresa el recurso de reposición interpuesto."

Explica la Sección 2ª de esta Sala en su sentencia que la de instancia ha estimado parcialmente la demanda de recurso con base en los siguientes argumentos:

"El uso preexistente, que pudiera fundar, conforme el artículo 103 de la LOUGA, las obras de conservación en edificaciones en fuera de ordenación, precisa de una continuidad absoluta no bastando la mera existencia de una actividad o uso en un momento anterior, pero ya cesada o inexistente en el momento del otorgamiento de la nueva licencia.

Por todo lo cual, y atendiendo entre otros argumentos a la ausencia de la preceptiva autorización de Augas de Galicia procede declarar la nulidad de la licencia otorgada por la Xunta de Goberno local del Concello de Carballo el 7 de abril de 2014 a Torás Desarrollos, S.L."

A continuación, la Sentencia dictada en apelación distingue, para cada uno de los recursos de apelación que aborda, los motivos en que se han sustentado; en el caso del recurso de apelación del Concello de Carballo, indica:

2.- MOTIVO DE RECURSO. - recurso de Apelación de AYUNTAMIENTO DE CARBALLO:

-inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad de la acción judicial frente al acto firme municipal de otorgamiento de licencia urbanística

-conformidad a derecho del acto firme municipal de fecha 7 de abril de 2014

-improcedencia de la imposición de costas.

Se introduce como motivo obstativo a que prospere la demanda la extemporaneidad del recurso al constar la notificación a D. ... de la licencia municipal otorgada por resolución municipal de fecha 7.04.2014, según consta en recibí de la entrega de fecha 1.12.2016, e igualmente consta escrito presentado en el Ayuntamiento de Carballo con fecha 21.05.2015 por Don ..., administrador solidario de CERQUEDA, S.L. y por Don ..., administrador único de ESTACIÓN DE SERVICIO CARVOLTA, S.L. solicitando la revocación de las autorizaciones otorgadas para la actividad de distribución al por menor de carburantes, siendo así que a la data de presentación del presente recurso contencioso-administrativo respecto de dichos demandantes habría vencido el plazo para interponer recurso en sede jurisdiccional

Con relación a la extemporaneidad que se denuncia la sentencia de instancia se refiere a este argumento diciendo: "Pues bien, dicho motivo debe acogerse solo limitadamente pues no consta notificación de la resolución a D. ..., CERQUEDA, S.L y D. ..., disponiendo por ello del plazo impugnatorio que en el ejercicio de la acción pública contempla de la LSG2016".

A la vista del expediente y del procedimiento el recurso contencioso-administrativo que trae causa fue interpuesto contra la desestimación, por silencio administrativo negativo, del recurso de reposición formulado ante el Ayuntamiento de Carballo en fecha 15 de septiembre de 2017 pretensiones del recurso administrativo (1.- Se ordene por el Ayuntamiento la inmediata paralización de las obras que se ejecutan en la parcela antes identificada, prohibiéndose el inicio de la actividad de estación de servicio.2.- Se incoen y tramiten los correspondientes expedientes de disciplina urbanística, concluyendo los mismos con resolución que ordene la reposición de la legalidad urbanística al estado existente antes de la infracción y que prohíba el desarrollo de la actividad de estación de servicio en la parcela. Ello sin perjuicio de la imposición de las sanciones a que haya lugar. 3.- Para el hipotético supuesto de que se haya otorgado por ese Ayuntamiento cualquier título jurídico habilitante o licencia de obras y de actividad/apertura a cuyo amparo se están ejecutando las obras y se prevé reabrir la estación de servicio, interesamos que dichos títulos jurídicos o licencias sean anulados y dejados sin efecto. Igualmente SOLICITO que, para el caso de que dicho título jurídico habilitante o licencia de obras y de actividad/apertura hayan sido otorgados, se nos facilite copia de los mismos y de sus expedientes).

Posteriormente el recurso contencioso-administrativo originariamente interpuesto fue ampliado a la resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Carballo 504/2018, de 5 de marzo, así como a la expresa desestimación del recurso administrativo de reposición formulado y a la licencia otorgada por la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Carballo, en fecha 7 de abril de 2014, a "Torás Desarrollos, S.L."; licencia que era citada de forma expresa en la referida resolución municipal de 5 de marzo de 2018. Mas tarde también se amplía el recurso frente al acuerdo adoptado el 27 de febrero de 2019 por la alcaldía/presidencia del Ayuntamiento de Carballo.

Pues bien, la extemporaneidad denunciada no puede prosperar toda vez que la licencia no fue notificada a los recurrentes habiéndose impugnado antes de seis años como se constata de la resolución de fecha 5 de marzo de 2018, respecto del cartel tampoco puede prosperar este alegato al desconocerse el tiempo en que estuvo colocado y cuando se colocó siendo insuficiente la fotografía por lo demás escasamente legible para corroborar este dato.

No existen dudas respecto a la situación de fuera de ordenación de la estación de servicio en el año 2014, así refiere el Juzgador con acierto que: "un uso no permitido por el planeamiento vigente en aquella data, si bien se disiente por la demandada y codemandada de los efectos de dicha situación de fuera de ordenación y la preexistencia del uso o actividad, olvidando dichas partes que el uso preexistente, que pudiera fundar, conforme el artículo 103 de la LOUGA, las obras de conservación en edificaciones en fuera de ordenación, precisa de una continuidad absoluta no bastando la mera existencia de una actividad o uso en un momento anterior, pero ya cesada o inexistente en el momento del otorgamiento de la nueva licencia".

Y en cuanto al cese de actividad resulta igualmente a la vista de la prueba existente necesario ratificar la valoración del Juzgador cuando dice: "la actividad había cesado tiempo antes de la solicitud de licencia en el año 2014, al menos desde el año 2014, conforme contrato de arrendamiento suscrito entre TORAS DESARROLLO SL como arrendataria y ESTACIÓN DE SERVICIO SUEL SA como arrendador, igualmente en el contrato de cesión a GALURESA, ahora codemandada, e incluso en el propio proyecto presentado para el otorgamiento de la licencia."

El informe de aguas de Galicia en que basa la Sentencia de instancia su fundamento anulatorio es concluyente al respecto cuando dice: "informe de Augas de Galicia de 6 de abril de 2021 en el que expresamente se señala que "Esta parcela está afectada pola zona de policía do rego da Balsa, polo tanto calquera obra ou construcción precisará a correspondente autorización expresa de Augas de Galicia.

-A parcela está situada na zona ARPSI do rego da Balsa ( NUM004) e afectada pola lámina de inundación T=500 anos, polo que deberá cumprir as limitacións aos usos do solo na zona inundable descritos no artigo 14 (bis) do R.D. 849/1986, de 11 de abril, polo que se aproba o Regulamento de Dominio Público Hidráulico.-A afección co respecto ao río está regulada no R.D. 849/1986, de 11 de abril, polo que se aproba o Regulamento de Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.-Nos rexistros consultados de Augas de Galicia, agás error ou omisión, non consta ningunha autorización outorgada en relación a esta referencia catastral".

En relación con el informe municipal que el Ayuntamiento de Carballo adjunta al recurso de apelación para tratar de desvirtuar el informe emitido en fase probatoria por Augas de Galicia, fue inadmitido en virtud de auto del Juzgado de 7 de septiembre de 2021 por aportarlo el Ayuntamiento extemporáneamente con su escrito de conclusiones por lo que no sometido a contradicción es insuficiente para tener una valoración de prueba de cargo suficiente para contradecir el informe de Augas de Galicia.

Debemos igualmente recordar respecto a la estación que la misma si bien inicialmente licenciada en los años 50 y en servicio durante años, tuvo una paralización en el año 2012 como así reflejaba el contrato de arrendamiento suscrito el 1 de octubre de 2013 entre "Estación de Servicio Suel, S.A." (propietaria-arrendadora) y D. Abilio, de "Torás Desarrollos, S.L." , por lo que necesariamente paralizada la actividad y ante la necesidad de realizar diversas reformas la nueva construcción deberá de ajustarse para obtener licencia a las determinaciones urbanísticas vigentes en el momento de la solicitud.....

II.2.- Infracciones que considera el recurrente como producidas y cuestiones sobre las que entiende que existe interés casacional objetivo.

En su escrito de 19.04.2023 la representación procesal del Concello de Carballo prepara frente a la sentencia de la Sección 2ª tanto recurso de casación por infracción de normativa de carácter estatal como recurso de casación autonómica por infracción de normas de derecho autonómico y jurisprudencia interpretadora de las mismas.

Comienza por invocar la infracción de los arts. 46.1. LJCA y 62.2. RD Legislativo por el que se aprueba el TR de la ley del Suelo y Rehabilitación urbana (TRLSRU) y su jurisprudencia interpretadora, en el entendido de que la sentencia rechaza la extemporaneidad de la acción judicial emprendida de forma conjunta por Carlos Manuel, Leopoldo y CERQUEDA, S.L., a pesar de existir suficientes datos en el expediente de los que deducir la fecha en que se habría considerado conocida de los recurrentes la existencia de la licencia para las obras de referencia, todos ellos demostrativos de que tuvieron constancia de su existencia con un margen temporal superior al previsto para la interposición de su recurso; también los arts. 33.1. , 67 y 71 d) LJCA, 218 LEC y 24.2. y 120.3. CE en relación con los arts. 90 LBRL y 126 RD Legislativo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRERRL), 74 del RD Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el TR de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público sobre la base de que la sentencia ha incurrido en incongruencia y falta de motivación por negarle cualificación profesional a la funcionaria municipal (jefa de Sección de actividades y aperturas del Concello de Carballo) para informar un proyecto de acondicionamiento y dotación de medidas ambientales a una gasolinera existente, en base a una jurisprudencia errónea sobre capacitación profesional del proyectista, ignorando el puesto, condición y función de la técnico municipal informante.

Invoca a su vez, en lo que atañe al recurso de casación estatal, infracción de los arts. 6, 9.1.d), 78 y 81 RD 849/1986, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), al exigir una autorización o informe previo preceptivo del organismo de cuenca para la ejecución de adecuación y dotación de medidas medioambientales en una estación de servicio preexistentes a la Ley 1/1985 de aguas, que se emplaza en suelo urbano consolidado clasificado por un planteamiento informado por ese mismo organismo de cuenca, al emplazarse la gasolinera en la zona de policía de un cauce canalizado que discurre soterrado por el centro de la villa de Carballo (Rego da Balsa).

A continuación, y a expensas del resultado del recurso de casación estatal, o una vez alcanzada resolución firme en el mismo, promueve -en el mismo escrito-recurso de casación autonómica, en este caso sustentado en la infracción siguiente:

"2.2.1. El art. 103 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y de Protección del Medio Rural de Galicia (LOUG) y la jurisprudencia que lo interpreta, vigente al momento de otorgamiento de la licencia, que permitía obras de conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente."

En este punto del recurso de casación -autonómica, el que aquí interesa y al que se da respuesta en este Auto de la Sección especial de la Sala-sostiene la representación del Concello de Carballo que la sentencia incurre en una vulneración o infracción de lo que dicta ese precepto cuando considera que "el uso preexistente, que pudiera fundar, conforme al artículo 103 de la LOUGA, las obras de conservación en edificaciones en fuera de ordenación, precisa de una continuidad absoluta no bastando la mera existencia de una actividad o uso en un momento anterior, pero ya cesada o inexistente en el momento del otorgamiento de la nueva licencia."

Explica aquí el escrito interponiendo recurso de casación autonómica, que la gasolinera se construyó al amparo de una licencia de obras otorgada el 27.10.1959, con licencia de actividad RAMINP otorgada por resolución de 29.05.1964 y después se reformó al amparo de una licencia otorgada el 04.08.2008 (licencia de obras), previo dictamen ambiental RAMINP de 14.04.2008; añade que en el intervalo de ejecutar las obras de reforma y de transmitir la propiedad de la instalación, la actividad de suministro de carburantes dejó de estar en funcionamiento, pero el uso urbanístico no desapareció desde su construcción y puesta en funcionamiento. Señala que la instalación, dada su tipología y características, solo ha tenido (y podido tener) un uso urbanístico desde su construcción. Advierte de que no se puede confundir la "actividad" empresarial con el "uso urbanístico", a los efectos de determinar el régimen aplicable a una construcción que, en virtud de una ordenación urbanística sobrevenida, fue temporalmente incompatible con la misma y que una construcción puede no tener ninguna actividad, pero sí un uso urbanístico que le asigne el plan de aplicación que sería el propio de sus características funcionales.

Sobre la base de esa argumentación, mantiene que el Tribunal de apelación al entender que debería existir una "continuidad absoluta del uso" para autorizar obras en edificios incompatibles con la ordenación, incurre en una infracción del art. 103 LOUG porque en él no se exige esa "continuidad absoluta"; que además esta es "imposible cuando se ejecutan obras o se transmite la propiedad de las instalaciones" añadiendo que "ni la jurisprudencia ha considerado la necesidad de continuidad absoluta de la actividad para autorizar el uso al que está destinado la edificación incompatible con la ordenación urbanística sobrevenida".

Según expone en su casación autonómica el escrito de referencia, el art. 103.2. LOUG (Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio rural de Galicia-LOUPMRG) permitía la ejecución de obras de mera conservación y las "necesarias para el mantenimiento del uso preexistente" en las construcciones incompatibles con las determinaciones del nuevo planeamiento; y de hecho, al objeto de autorizar a la empresa titular de la instalación la continuación del uso urbanístico de gasolinera, el Ayuntamiento obligó a acometer las obras necesarias para dotar la instalación de las medidas medioambientales y de seguridad contra incendios que permitiese continuar con ese uso y poder adaptarlas a la normativa técnica sectorial aplicable. Dice que tal y como se hizo constar en la Memoria descriptiva del proyecto técnico autorizado (apartado 1.07. "Obras que se proyectan"), las obras de sustitución de surtidores, limpieza, desgasificación de depósitos, clausura de tres depósitos existentes "no afectan a las condiciones urbanísticas de la estación de servicio existente y no suponen ningún tipo de construcción ni ocupación de la superficie y/o volumen".

Como fundamento del recurso de casación también se invoca lo dispuesto en el número 3 del artículo 88 LJ, por carecer de jurisprudencia el I.O.P. en la materia litigiosa, así como la normativa invocada sobre 'reconstrucción'.

II.-3. Características de la nueva casación autonómica.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modificó la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ofreció una nueva regulación del recurso de casación, aplicable a las sentencias y autos susceptibles de ese recurso, de fecha posterior al 21 de julio de 2016 (Acuerdo no jurisdiccional del Poder Judicial, sobre Criterios sobre la entrada en vigor de la nueva casación contencioso-administrativa).

Con la reforma la Ley optó por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho, con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, como así se expone en el preámbulo de la Ley. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, el Tribunal de casación estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

De todos, según la doctrina jurisprudencial, en la nueva regulación del recurso de casación en ningún caso puede caracterizarse como un cauce para plantear cuestiones interpretativas del Ordenamiento "en abstracto" ( Autos del Tribunal Supremo de 21/3/20 , recurso de casación 308/2016, de 1/6/2017 , RC 1592/2017 y 1/2/2019 , recurso de queja 523/2018 ).

Tiene declarado el auto del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, recurso de casación 2475/2018 que "el actual recurso de casación se aparta del caso concreto y de la solución particularizada y se dirige a la solución de situaciones problemáticas generales y potencialmente relevantes para un gran número de situaciones, de modo que sólo se puede estimar presente un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando la interpretación normativa pretendida por la parte tiene una proyección significativa para una multitud de circunstancias presentes y, en particular, futuras, sirviendo así el principio de seguridad jurídica exigido por el art. 9.3 de la CE »"

La LO 7/2015 explica en su preámbulo que, con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal de casación por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo.

Además, tras la reforma de la LOPJ las sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia son susceptibles de recurso de casación ( artículo 86.1 y 3 LJCA) .

El artículo 86.3, inciso segundo, de la LJCA establece que:

"Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia compuesta por el Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás Salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, de las Secciones de las mismas, en número no superior a dos, y por los Magistrados de la referida Sala o Salas que fueran necesarios para completar un total de cinco miembros".

II.- 4. Supuestos de interés casacional invocados.

Antes de entrar en el doble supuesto de interés casacional invocado en lo que atañe a esta casación autonómica, conviene recordar que la misma parte formuló, en el mismo escrito, y frente a la Sentencia de apelación de la Sección 2ª de esta Sala, recurso de casación estatal al amparo del art. 89.2.d) LJCA invocando la infracción de los arts. 46.1. LJCA y 62.2. TRLSRU y su jurisprudencia interpretadora; también de los arts. 33.1., 67 y 78.1.d) LJCA, 218 LEC y 24.2. y 120.3. CE en relación con los art 90 LBRL, 126 TRRL y 73 TREBEP.

Ese recurso de casación estatal intentado, preparado por la misma parte frente a la Sentencia, recibió respuesta de la Sección 1ª de la Sala de lo contencioso administrativo del TS en providencia de 12.06.2024 que acordaba su inadmisión a trámite por dos motivos sustanciales:

1) incumplimiento de las exigencias que el art. 89.2. de la LJCA impone para el escrito de preparación, en cuanto al apartado f), por falta de fundamentación, con singular referencia al caso de la concurrencia de los supuestos del art. 88.2.b), c) y las presunciones del art. 88.3.a) y b) LJCA que permita apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo contencioso administrativo del TS, en cuanto al apartado 88.2.b) especialmente por cuanto no basta con una mera afirmación apodíptica sino que es necesaria su concreta justificación, de acuerdo con los criterios que sintetiza el Auto de estas Sala de 15 de marzo de 2023; y,

2) por carencia de interés casacional objetivo, pues el recurso se refiere, sustancialmente, a cuestiones de hecho y a la valoración de la prueba realizada en relación con la necesidad de informe previo de la administración hidráulica, vinculado al a consideración de si la actividad había cesado o no en el momento de concesión de licencia, aspectos excluidos de la casación en virtud del art. 87.bis 1 LJCA, cuya apreciación y valoración en la instancia se discute en cuanto determinante del fallo, debiendo añadirse que las argumentaciones que se contienen en el recurso al respecto no trascienden del orden de lo meramente casuístico al referirse, sustancialmente, a aspectos circunstanciados del asunto y, en definitiva, a la discrepancia con el juicio de ponderación efectuado en la resolución recurrida (por todos, ATS de 10 de junio de 2021, RC nº 7565/2020); y en cuanto al a infracción imputada referida a la concreta cualificación de los técnicos municipales, aun cuando tenga relevancia la cuestión suscitada, del resultado de su análisis no resultaría un pronunciamiento diferente al desestimarse el resto de motivos. El efecto útil de la casación hace inviable por ende la admisión de este recurso."

En lo que atañe a este recurso de casación autonómica, el interés casacional objetivo invocado, de acuerdo con lo que dispone el art. 88 LJCA, tiene que ver con la solicitud de un pronunciamiento de esta Sección especial de la Sala ( art. 86.3. LJCA) al amparo de dos de los supuestos previstos: en primer lugar, el del art. 88.3.b) LJCA, y en segundo el del art. 88.2.c) LJCA; a saber:

- Al amparo del art. 88.3.b) LJCA ,en el entendido de que la sentencia se aparta deliberadamente de su propia jurisprudencia,al negar la posibilidad de mantener el uso urbanístico preexistente de una instalación fuera de ordenación urbanística, si no ha habido una continuidad absoluta de la actividad para la que se ejecutó.

- Y por aplicación del art. 88.2.c) LJCA ,porque la sentencia afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

Explica la recurrente en casación (autonómica) que existe interés asociado al caso cuando la cuestión por su generalidad trasciende del supuesto concreto al poder afectar a una pluralidad de situaciones, al negarse la posibilidad de ejecutar obras de reforma necesarias para adaptar la actividad (licencia de funcionamiento) a la normativa aplicable y poder mantener el uso urbanístico de un edificio incompatible con la ordenación urbanística posterior a su ejecución en legal forma ( art. 88.2.c) LJ); y también que en su Sentencia la Sala se aparta de su propia jurisprudencia ( art. 88.3. LJ).

En respuesta a esos dos supuestos dentro de los cuales se incorpora al recurso de casación la existencia de un interés objetivo en resolverla [ art. 88.3.b) y 88.2.c) LJCA], cabe indicar lo que sigue.

Con relación al supuesto del apartado c) del art. 88.2. LJCA ,tiene dicho nuestro TS ( ATS de 10.11.2021, rec 467/2021) que el recurrente en casación, salvo en supuestos notorios, en el escrito de preparación tiene que hacer referencia explícita a la afección que predica para un gran número de situaciones, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, sin que basten referencias genéricas sino ofreciendo datos de donde se pueda deducir que un pronunciamiento de la sentencia recurrida en casación pueda proyectarse o influir en numerosas situaciones similares.

No es el caso; en el escrito de preparación del presente recurso de casación autonómico (que es el mismo en que se prepara el estatal), quien lo interpone no explica cuál es o habrá de ser esa influencia de la doctrina a conseguir para otros muchos supuestos, limitándose a explicar que "podría afectar a una pluralidad de situaciones, al negarse la posibilidad de ejecutar obras de reforma necesarias para adaptar la actividad (licencia de funcionamiento) a la normativa aplicable y poder mantener el uso urbanístico de un edificio incompatible con la ordenación urbanística posterior a su ejecución en legal forma."

De la lectura de lo que dice la sentencia de apelación, la sentencia a casar en esta vía autonómica, se deduce, por otra parte, que la casación intentada aquí en realidad va orientada al examen casuístico del supuesto concreto que se enjuicia, olvidando que en la moderna configuración de la casación resulta esencial que la interpretación de la normativa pretendida por la parte recurrente tenga una proyección significativa para una multitud de circunstancias presentes y, en particular, futuras, para cumplir su función nomofiláctica.

Ya que la Sentencia de apelación no llega a "avalar" esa supuesta teoría (o planteamiento teórico) que se le achaca a la de instancia objeto de la anterior según la cual el art. 103 LOUG sólo permitiría licenciar obras de conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente, atendiendo a la interpretación de las dos sentencias, si se demuestra una "continuidad absoluta" -asociada a la actividad, o a la licencia de funcionamiento-de forma que no haya interrupciones de esa actividad/funcionamiento pues en caso contrario no sería posible mantener el uso preexistente en el edificio fuera de ordenación de que se trate.

Si se lee con detenimiento la Sentencia de apelación, en ella la Sección 2ª de esta Sala confirma el pronunciamiento de la de instancia para este particular que lleva al Juez autor de la sentencia apelada a anular la licencia avalando la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia y en el particular de referencia, sobre la base del argumento que sigue:

No existen dudas respecto a la situación de fuera de ordenación de la estación de servicio en el año 2014, así refiere el Juzgador con acierto que: "un uso no permitido por el planeamiento vigente en aquella data, si bien se disiente por la demandada y codemandada de los efectos de dicha situación de fuera de ordenación y la preexistencia del uso o actividad, olvidando dichas partes que el uso preexistente, que pudiera fundar, conforme el artículo 103 de la LOUGA, las obras de conservación en edificaciones en fuera de ordenación, precisa de una continuidad absoluta no bastando la mera existencia de una actividad o uso en un momento anterior, pero ya cesada o inexistente en el momento del otorgamiento de la nueva licencia".

Y en cuanto al cese de actividad resulta igualmente a la vista de la prueba existente necesario ratificar la valoración del Juzgador cuando dice: "la actividad había cesado tiempo antes de la solicitud de licencia en el año 2014, al menos desde el año 2014, conforme contrato de arrendamiento suscrito entre TORAS DESARROLLO SL como arrendataria y ESTACIÓN DE SERVICIO SUEL SA como arrendador, igualmente en el contrato de cesión a GALURESA, ahora codemandada, e incluso en el propio proyecto presentado para el otorgamiento de la licencia."

Tampoco se advierte que exista el interés casacional objetivo que se predica asociado a la aplicación del art. 88.3.b) LJCA por apartarse deliberadamente la sentencia de la propia jurisprudencia de la Sala, al negar la posibilidad de mantenimiento del uso urbanístico preexistente de una instalación fuera de ordenación urbanística, si no ha habido una continuidad absoluta de la actividad para la que se ejecutó.

El referente que se emplea en el recurso de casación autonómica como "precedente" propio de la jurisprudencia de la Sala (sentencia n.º 1249/2011, de 02.12.2011, rec 4458/2011), cuando dice "que un edificio esté fuera de ordenación no es obstáculo a que siga utilizándose",no sirve a los fines de demostrar ese supuesto apartamiento de la jurisprudencia de la propia Sala en la que aquí interesa porque no es cierto que uno y otro planteamiento sean idénticos, no es cierto que la sentencia de la Sección 2ª que aquí interesa se desdiga o aparte de su propia doctrina jurisprudencial al asumir que no existe una continuidad necesaria en el desarrollo de la actividad a los ojos del art. 103 LOUG para entender autorizable el "reinicio de esa actividad" atendiendo a un uso preexistente -en el caso concreto que examina, y para el que se vale de la valoración del Juzgador de instancia, y la avala, a la hora de responder al asunto en sede de apelación-.

Por una parte, no hay que olvidar que es la propia Sala (y la Sección encargada, de acuerdo con la materia, atendiendo a las normas de reparto, para conocer del asunto de que se trate) la que se ocupa de crear su propia jurisprudencia atinente a esa materia, sobre la que va conociendo.

Por otra parte, el referente que se ofrece a modo de "precedente" para sostener que había antes un "criterio jurisprudencial" del que la sentencia termina apartándose ni siquiera implica (esa afirmación de que el hecho de que un edificio esté fuera de ordenación, no es obstáculo a que siga utilizándose) una interpretación diversa a la que, asociada al caso concreto, contempla la Sentencia de interés cuando señala que no se ha demostrado la "continuidad" necesaria en la actividad para que proceda aplicar el art. 103 LOUG en el tono estimatorio de la solicitud de la licencia que se pretende.

Alcanzado este punto, hay que recordar que las presunciones establecidas en el apartado 3 del artículo 88 LJ no son absolutas, como se desprende del hecho de que el último párrafo del propio artículo 88 prevea que en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) (es cierto que no encaja ninguno de esos subapartados, letras, que se emplean aquí, dentro de la b) del art. 88.3. LJ que ha empleado la recurrente en casación, pero de todos modos el argumento es igualmente útil atendiendo a la argumentación que emplea); el recurso podrá inadmitirse por Auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ( AATS de 06.03.2017, rec 150/2016 , 10.04.2017, rec 225 y 227/2017 y de 03.04.2017, rec 411/2017 ).

En tanto los preceptos reguladores de la casación estatal son aplicables a la casación autonómica, pero han de adaptarse a la naturaleza y finalidad de esta última, es conveniente señalar que cuando, como sucede para esta Sala gallega, está dividida en Secciones y cada una de ellas tiene encomendada, según las normas de reparto, la atribución de una materia, cada Sección conforma el criterio jurisprudencial de la propia Sala.

De lo que resulta que sólo cabría hablar de un verdadero interés casacional objetivo asociado a la inexistencia de jurisprudencia o a la falta de aplicación de las previsiones de su propia jurisprudencia por parte de la Sala cuando: 1) sea necesario matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicas diferentes a las que ya ha visto la jurisprudencia declarada; 2) esa jurisprudencia debiera ser reafirmada o corregida por haberse apartado la resolución de la previamente existente; 3) por último, si ante cuestiones sustancialmente iguales, se han seguido en el seno de la Sala, por la misma o diferentes Secciones, interpretaciones del ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí, que resulten injustificadas o no deriven de un cambio en el ordenamiento jurídico o de las normas aplicables.

Tampoco es el caso; en realidad, lo que parece pretenderse es la revisión del asunto contencioso de interés; es decir, una revisión de la valoración de la prueba sobre la que se sustentó, primero la sentencia de instancia, y después la sentencia de apelación, que atinada al supuesto concreto llevó a la conclusión de que no se podía calificar de "continuo" hasta el punto exigible según el artículo mencionado el uso preexistente sobre la base del cual se afirmaba por el Concello, al conceder la licencia que se anuló, que era autorizable la obra para el "reinicio" de esa actividad en un edificio en situación de fuera de ordenación (art. 103 LOUG-2002).

De manera que procede la inadmisión del recurso de casación ya que no se ha demostrado el encaje del caso en alguno de los dos que cita el escrito del Letrado del Concello por el que se prepara el recurso de casación: art. 88.3.b) LJCA (que la sentencia se aparte deliberadamente su propia jurisprudencia, al negar la posibilidad de mantenimiento de uso urbanístico preexistente de una instalación fuera de ordenación urbanística si no ha habido una continuidad absoluta de la actividad para la que se ejecutó), y art. 88.2.c) LJCA (que la sentencia afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso).

La solución que se ofrece en la Sentencia de apelación, auspiciada por el resultado de la prueba que se articuló en la instancia, está intrínsecamente vinculada al caso concreto; y no se evidencia, de su lectura, que varíe, con su dictado y resultado, lo que en otras ocasiones anteriores se dictó para otros supuestos que pudieran guardar similitud con el caso; tampoco que su visión del resultado de esa prueba condujera a una interpretación diversa de la de otros casos de lo que dictaba el art. 103 LOUG, durante su vigencia, al respecto de las obras autorizables en edificios en situación de fuera de ordenación.

Es por lo expuesto por lo que se acuerda, en consecuencia, la inadmisión del recurso de casación autonómica promovido en esta CAT 4254/2024.

II.-5-. Costas procesales.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90.8 LJ, al acordarse la inadmisión a trámite del recurso de casación, han de imponerse las costas al recurrente; si bien, según criterio de esta Sección especial, ha de limitarse a 600 euros la cifra máxima en concepto de defensa de la recurrida.

En atención a lo expuesto,