Auto Contencioso-Administrativo 74/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 351/2024 de 13 de junio del 2025

PRIMERO-Reiteradamente se ha pronunciado la Jurisprudencia en torno a la tutela cautelar, como parte consustancial de la tutela judicial efectiva. Por otra parte, ha considerado que en el ámbito de nuestra jurisdicción, se revela como presupuesto esencial de la tutela cautelar la preservación de la efectividad de la sentencia que en su día deba recaer en los autos principales, o, lo que es lo mismo, el aseguramiento de la finalidad del recurso, descartado, por otra parte, alguno de los presupuestos generales -al menos en la jurisdicción civil-, como es principalmente el requisito de la apariencia de buen derecho, sobre el cual, en sentencia de la Sala Tercera, sec. 3ª del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2013, (rec. nº 2736/12), se dice que debe "limitarse su aplicación -además de la tradicional prudencia que ha de presidir su uso en todo caso- a supuestos muy concretos, como los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar.".

En este sentido, no estará de más traer aquí lo que la Sala Tercera ha dicho literalmente en su sentencia de 9 de octubre de 2009 (sec. 4ª, rec. nº 311/2008), y así, se pronunciaba sobre la cuestión con el siguiente tenor: "QUINTO.- (...).

...recordábamos nuestra constante doctrina acerca (sic) sobre que (sic) el vigente ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, artículo 103.1 de la C.e ., y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, artículo 57 de la LRJAPAC, Ley 30/92, de 26 de noviembre .

Establece el artículo 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el artículo 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que es conveniente destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a pronunciarse sobre el motivo.

Resulta oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de precepto positivizado aunque, posteriormente, se plasmara en la LEC 1/2000, cuyo artículo 728, reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución",

Respecto a la justicia cautelar el máximo intérprete constitucional ha dicho forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso".Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue"( STC 148/93, 29 de abril).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994). Por ello, "el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una detallada y circunstanciada motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción, o no, de la medida cautelar solicitada"( STS 6 de febrero de 2007, recurso de casación 6632/2004).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal"( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento"( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005).

Y la Sentencia de 20 de mayo de 2009, recurso de casación 690/2008, con cita de otras anteriores reitera que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( Sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004 ).".

Y a lo anterior debe añadirse que el Tribunal Supremo (sentencia de 24 de abril de 2013, sec. 7ª, rec. nº 270/2012) ha dicho que "1.-El elemento determinante para la adopción de la medida cautelar no es el eventual perjuicio actual que pueda causar la ejecución del acto administrativo, sino el hecho de que ese perjuicio no pueda ser reparado si al final del proceso se dicta una sentencia estimatoria que anule dicho acto recurrido, pues esta irreparabilidad es la que impediría que el proceso no consiguiera su finalidad legítima (así lo tiene declarado este Tribunal Supremo, por todas, en Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, Recurso de Casación núm. 6806/2009 , FJ. 9º).

2.- El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, pues debe evitar prejuzgar el fondo del asunto sin tener todavía un conocimiento completo de todos los datos y circunstancias sobre los que habrá de versar el enjuiciamiento del litigio.".

En fin, en relación con el presupuesto de la apariencia de buen derecho, la Sala Tercera ha dicho reiteradamente, como es de ver, hasta la fecha -por todos, el auto de 29 de mayo de 2023, sec. 4ª (rec. 535/2023)- lo siguiente:

"SEXTO.- En cuanto al fumus boni iuris que apunta la recurrente, es criterio de esta Sala el siguiente:

1º Esa apariencia de buen derecho no está prevista en la LJCA. Sí en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo y hacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros.

2º A tal efecto hemos señalado que hay absoluta claridad cuando in ictu oculi, de un vistazo o a golpe de vista, se aprecia bien fundamentada la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.

3º Así lo hemos acordado excepcionalmente en casos recientes en los que hemos acordado medidas cautelares con base en tal apariencia de buen derecho (cfr. autos de 23 de enero y 29 de junio de 2000, de 16 y 18 de febrero de 2021 o de 21 de marzo de 2022, recursos contencioso-administrativos 8 y 150/2020, 12 y 19/2021 y 272/2022, respectivamente).

4º Por tanto y con base en lo expuesto, se rechaza la medida cautelar pues lo que plantea la actora, como motivos de nulidad del acuerdo impugnado, lleva no a que podamos advertir ya, en sede de medidas cautelares, que concurra de manera absolutamente clara, a golpe de vista, una manifiesta ilegalidad en lo impugnado, sino que nos lleva a un análisis de fondo no exento de complejidad como es determinar si el traspaso litigioso exige la previa reforma de la LORAFNA".".

Doctrina que ratifica el más reciente auto de la Sala Tercera de 10 de julio de 2023, de la sección 4ª, (rec. 78/2023).

En el caso presente se alega la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación, en concreto los daños ecológicos que se podrían producir, con muerte de aves y quirópteros, invocando la apariencia de buen derecho so pretexto de pedir que no haya caución.

SEGUNDO-Resulta relevante en esta cuestión la Orden citada EIE/881/2017, en la que se dice "De acuerdo con el contenido de estas diez solicitudes de autorización, así como de la documentación presentada con la solicitud de declaración de inversión de interés autonómico, y sin perjuicio de la localización definitiva que resulte de su tramitación administrativa, los proyectos de inversión cuya declaración de interés autonómico se ha solicitado, son los siguientes:

- Proyecto del Parque Eólico Sierra de Luna de 18 MW en el término municipal de Herrera de los Navarros (Campo de Daroca), presentado por la sociedad "Parque Eólico Sierra de Luna, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Cañacoloma de 21 MW (después de renunciar a 24 MW de los 45 MW indicados en el anexo II del citado decreto-ley) en el término municipal de Aguilón (Campo de Cariñena), presentado por la sociedad "CBA Eólica, S.L.U".

- Proyecto del Parque Eólico Las Majas II de 33 MW y del Parque Eólico Las Majas III de 33 MW, ambos en los términos municipales de Aguilón, Azuara y Fuendetodos (Campo de Cariñena y Campo de Belchite), presentado por la sociedad "Consorcio Aragonés de Recursos Eólicos, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Las Majas IV de 30 MW en los términos municipales de Azuara y Fuendetodos (Campo de Belchite), presentado por la sociedad "Desarrollos Eólicos Las Majas IV, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Las Majas V de 39 MW en los términos municipales de Aguilón, Azuara y Fuendetodos (Campo de Cariñena y Campo de Belchite), presentado por la sociedad "Desarrollos Eólicos Las Majas V, S.L. ".

- Proyecto del Parque Eólico Monlora I de 49,5 MW y del parque eólico Monlora II de 49,5 MW, ambos en los términos municipales de Luna, Sierra de Luna y Castejón de Valdejasa (Cinco Villas), presentado por la sociedad "Generaciones Renovables Del Gállego, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Santa Cruz I (ampliación) de 12 MW y del parque eólico Santa Cruz (fase II) de 15 MW, ambos en los términos municipales de Peralta de Alcofea, Ilche, Berbegal y Sariñena (Los Monegros y Somontano de Barbastro), presentado por la sociedad "Desarrollos Eólicos El Saladar, S.L".

Las sociedades promotoras de los citados proyectos de inversión se hallan vinculadas a la mercantil solicitante de la declaración de inversión de interés autonómico. Conforme se ha indicado en la documentación presentada, las sociedades "CBA Eólica, S.L.U", "Generaciones Renovables del Gállego, S.L.", "Parque Eólico Sierra de Luna, S.L." y "Desarrollos Eólicos El Saladar, S.L.", se encuentran participadas al 100% por la mercantil "Consorcio Aragonés de Recursos Eólicos, S.L.", y se tiene previsto ubicar como filiales de esta última a las otras dos sociedades restantes "Desarrollos Eólicos Las Majas IV, S.L." y "Desarrollos Eólicos Las Majas V, S.L". Se añade por la empresa solicitante que "En cualquier caso, de manera directa o indirecta (a través de sociedades intermedias), la titularidad real e integra de todas las sociedades implicadas es de la mercantil Fernando Sol, S.L.",

En cuanto al Grupo Forestalia en el que se insertan estas sociedades,hay que indicar que nace en Zaragoza en el año 2011, fruto de una dilatada trayectoria empresarial previa en la promoción de energías renovables, especialmente en cultivos energéticos y energía eólica desde el año 1997. Actualmente cuenta con cultivos energéticos en España, Francia e Italia y está construyendo una gran fábrica de pellets y astilla en Erla (Zaragoza). Promueve plantas de generación eléctrica mediante biomasa en Aragón, Comunidad Valenciana y Andalucía, y diversos parques eólicos, especialmente, en Aragón.

Según se indica por la empresa solicitante de la declaración de interés autonómico, la construcción de los diez parques eólicos (300 MW), supondrá una inversión aproximada de 300 millones de euros y la creación de empleo en la fase de construcción, que aproximadamente puede extenderse en uno o dos años, entre empleos directos e indirectos se estima en 7 empleos por MW, lo que supondrá, según la empresa, una creación de empleo del orden de 2.100 puestos de trabajo, más el empleo generado en la fase de explotación de 25 años de los diez parques eólicos. Asimismo se indica, que estimando unas horas equivalentes de funcionamiento de 3.500 horas, la producción anual rondará los 1.050 GWh. Y en cuanto al beneficio ambiental, el solicitante considera que la energía producida por los diez parques eólicos evitará la emisión a la atmosfera de 7.350 toneladas de CO".

Es decir, se parte de un diseño global de varios parques.

En este caso, alega la parte que el parque eólico Santa Cruz IIIforma parte de un único proyecto eólico llamado por el promotor Clúster del Cinca, formado por un conjunto total de 6 parques eólicos: Santa Cruz I, Santa Cruz I Ampliación, Santa Cruz II, Santa Cruz III, Santa Cruz IV y San Isidro II, que se diseñó por Forestalia y al final se transmitiría a REPSOL.

Resumen de la demanda : "En resumen, Desarrollos Eólicos El Saladar, S.L. es parte del Grupo Forestalia, del que es titular la mercantil Fernando Sol, S.L., propiedad en última instancia de D. Fernando Samper Rivas. Como lo fue en su momento la mercantil Consorcio Aragonés de Recursos Eólicos, S.L., ya extinta.

Acompaño como DOC 1 Nota Simple Mercantil de ésta última sociedad.

Acompaño como DOC 2 AAPC del parque Santa Cruz I.

El promotor único de los parques Santa Cruz I, Santa Cruz I Ampliación y Santa Cruz II, cuya solicitud de AAPC se hizo en 2.016, es pues D. Fernando Samper Rivas, a través de Forestalia".

Por eso la parte pretendió la acumulación, que la Sala ha rechazado.

Entre otros motivos de recurso, haciéndose eco de la denuncia formulada por la Fiscalía y del informe del SEPRONA, invoca el incumplimiento del art. 3.13.a de la Ley 24/2013, de26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que indica que corresponde a la Administración General del Estado autorizar las siguientes instalaciones eléctricas: "Instalaciones peninsulares de producción de energía eléctrica, incluyendo sus infraestructuras de evacuación, de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos, instalaciones de transporte primario peninsular y acometidas de tensión igual o superior a 380 Kv", norma que se habría eludido a través del fraccionamiento artificioso en seis parques. Los mismos, según la resolución de 10-12-2021 del INAGA de declaración de impacto ambiental del parque eólico Santa cruz I ampliación, forman parte del Clúster del Cinca: ""El parque eólico "Santa Cruz I ampliación", junto con los parques eólicos "Santa Cruz I" (18 MW), "Santa Cruz II" (15 MI4) y "Santa Cruz III" (25 Mw) forma parte del Clúster Cincaque se está desarrollando en la zona de Monzón (Huesca). Con objeto de evacuar la energía eléctrica procedente de estos parques se proyecta la construcción de la Subestación Eléctrica "Santa Cruz 132/30 kV" objeto de otro proyecto. Desde la SET "Santa Cruz" partirá una línea de 132 kV de 19,8 km de longitud que llegará hasta la Subestación "Monzón", propiedad de Endesa, igualmente objeto de otro proyecto.". Así mismo, la de 23 de diciembre de 2021, del Instituto Aragonés de Gestión Ambiental, por la que se formula la declaración de impacto ambiental del Proyecto de parque eólico "Santa Cruz I'expone en la página 8231: "El Parque Eólico Santa Cruz I, junto con los parques eólicos Santa Cruz I Ampliación (12 MW), Santa Cruz II (15 MW) y Santa Cruz III (25 MW) forma parte del Clúster Cincaque se está desarrollando en la zona de Monzón (Huesca). Con objeto de evacuar la energía eléctrica procedente de estos parques se proyecta la construcción de la ET "Santa Cruz 132/30". Desde ta SET "Santa Cruz" partirá una línea de I32 kV de 19,8 km de longitud, objeto de otro proyecto.

La Guardia Civil considera que se ha incurrido en un fraude de ley constitutivo, por lo evidente, de un delito de prevaricación "recogido en el artículo 404 del vigente Código Penal , por parte de los órganos implicados del Gobierno de Aragón, al haber dictado resoluciones en todo este proceso que, por todas las razones expuestas anteriormente, son absolutamente arbitrarias. En este caso los responsables serían la Dirección del Servicio Provincial de Industria e Innovación de Huesca, así como la Dirección del Inaga".

En cualquier caso, entre los indicios que se aportan en la demanda están:

1) El ya citado del promotor único ( pg. 15 demanda). Se aporta una pericial de economista que indica que:

- Según las Cuentas Anuales Consolidadas del ejercicio 2018 de la mercantil FERNANDO SOL SL constan declaradas dentro del Grupo las mercantiles titulares formales de los parques eólicos.

-Según las Cuentas Anuales Consolidadas de la mercantil FERNANDO SOL SL, la actividad principal por ella declarada es la producción de energía, sin embargo, el Informe de Gestión señala como principal generador de ingresos los servicios prestados para el DESARROLLO DE PROYECTOS ENERGÉTICOS, así como las VENTAS DE LAS SOCIEDADES que constituye como titulares formales de los parques.

-La partida más importante es la Prestación de servicios, donde se incluyen el Desarrollo de Proyectos energéticos.Y de los ingresos TOTALES, las ventas de las sociedades que se constituyen y que titulan los parques son la principal fuente de ingresos.

- Las sociedades promotoras formaban parte del Grupo Fernando Sol SL como se desprende de las Cuentas Anuales Consolidadas.

- Se vendieron todas en la misma fecha a REPSOL RENOVABLES SA EL 28-2-2020, y se habían constituido todas en 2017 excepto Desarrollos Eólicos El Saladar SL , que lo había sido en 2017.

-Etc.

2) Que la solicitudes de puntos de acceso y conexión lo fueron no sólo para los parques cuyas solicitudes iniciales de AAPC se instaron en el año 2016, pg. 12 demanda sino que se hicieron también para los otros tres parques que aparecieron en el año 2020: Santa Cruz III, Santa Cruz IV y San Isidro II, habiéndose realizado las solicitudes entre junio de 2016 y agosto de 2017.

3) Las poligonales son colindantes, folio 1.015 y ss. y se modifican en su superficie según se van produciendo modificaciones en los parques, pg. 14 demanda.

4) Constitución con un capital ínfimo en relación con el coste de este tipo de proyectos y, una vez obtenidas las autorizaciones administrativas, se venden las participaciones sociales de esas mercantiles por decenas de millones de euros

5) El hecho de que en folio 1765 del PO 202/2023 del Juzgado de Huesca, PO 355/2024 de la Sala, obra Informe sobre el Parque Eólico Santa Cruz I, de fecha 17 de marzo de 2017, que emite el Servicio Provincial de Industria con destino a la Dirección General de Energía y Minas, que lo habría solicitado una semana antes, el 10 de marzo de 2017, donde se concluye:

"la ·tramitación de las infraestructuras de evacuación debería realizarse de forma conjunta con la del parque (ya que no se tiene conocimiento de que las infraestructuras de evacuación se fuesen a realizar de manera conjunta con otros promotores)".En ese caso se refería a un parque, pero hay en total seis.

6) Que la solicitud de modificación de la AAPC de 3 de agosto de 2018 de la LAAT Santa Cruz - SET Monzón la que deja ver la realidad de todo el proyecto, se remite al PO 67/2023 JH, PO 394/2023 de la Sala., , quedando al final la evacuación de energía de los seis parques en dos líneas, 4 por la SET Monzón y dos por la SET Armentera.

7) Informe de la DG de Ordenación Territorial -Consejo de Ordenación del Territorio de Aragón, COTA, de 8-6-2021, folio 1846, que considera que "los denominados SANTA CRUZ I, SANTA CRUZ II y SANTA CRUZ III comparten parcialmente la misma línea de evacuación, y los denominados SANTA CRUZ IV y San ISIDRO II la misma línea de evacuación y, además, siendo todos ellos promovidos por entidades mercantiles pertenecientes al mismo grupo de empresas -Forestalia- se considera que su impacto territorial debe ser objeto de estudio de forma conjunta."Acumuló todos los expedientes para informar.

8) La citada denuncia interpuesta por Fiscalía el 17-7-2023,a la que acompaña Informe del Equipo Seprona de la Guardia Civil de fecha 11 de julio de 2023, admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Huesca, dando lugar a las Diligencias Previas Nº 610/2023, cuyo objeto es el proyecto de parque eólico Clúster del Cinca.

9) En el expediente administrativo del propio parque Santa Cruz III aparecen elementos adicionales que refuerzan todas esas evidencias, sigue diciendo la demanda:

"a.- La solicitud de declaración de utilidad pública se realiza de forma conjunta para los subparques Santa Cruz I, Santa Cruz IV, Santa Cruz III y las infraestructuras de evacuación SET Santa Cruz IV y Linea Alta Tensión 132KV SET Santa Cruz IV -SET Armentera (f. 1618).

b.- La designación por parte del promotor del Responsable del Plan de Vigilancia Ambiental de la obra en ejecución es conjunta para la totalidad del proyecto eólico del Clúster del Cinca (f. 3092). Entre tanta mercantil y proyecto fragmentado, a la promotora se le ha colado en ese documento la instalación llamada "San Isidro" y su infraestructura de evacuación, que ninguna relación tiene con el Clúster del Cinca.

c.- El estudio de los recursos eólicos realizado por Forestalia es conjunto para los subparques Santa Cruz I Ampliación, Santa Cruz III, Santa Cruz IV y San Isidro II (f. 3518 y f. 4510)".Se incluyen en la demanda gráficos y fotos aéreas que revelan la cercanía.

El principal motivo para pedir la cautelar es, contextualizado en el argumento del fraccionamiento indebido de los proyectos, y con base en el informe del IMLA aportado, que las EIA se han hecho de modo separado, sin tener en cuenta los efectos sinérgicos de todo el clúster y sin tener en cuenta tampoco la presentación de un proyecto ante el Ministerio de un clúster de 4 parques eólicos, finalmente licitado con 36 aerogeneradoresmodelo SG 5.5-158, de GE Renovable Energy con 158 m de diámetro de rotor y una altura de buje de 120,9 m con una potencia total de 198 MW localizados a menos de 10 km del Clúster Cinca, del que tuvo oficialmente conocimiento el INAGA el 6 de octubre de 2021. Es más, apunta que en el estudio de impacto ambiental de Santa Cruz I se afirmaba: " Por último, también se ha considerado el escenario futuro con todos los parques eólicos construidos, los identificados en tramitación, así como los proyectados y que son objeto del presente estudio, lo que hace un total de 66 aerogeneradores en el ámbito de estudio",si bien ello no se tuvo en cuenta en las DIA e incluso en el de Santa Cruz III se llega a afirmar que "en el entorno del proyecto, tal y como se indicó en apartados anteriores, no existen infraestructuras eólicas actualmente, quedando la más cercana a una distancia superior a los 15 km, por lo que no existe mortalidad asociada".

La consecuencia de todo ello es que se produce un efecto barrera de 23 aerogeneradores, más el del otro proyecto, con unos efectos sinérgicos significativos, lo que supone un importante riesgo de muerte de aves que, por así decirlo, se encuentran con una importante barrera. En concreto, respecto de SCIII, que es el de este PO 351/2024,se recoge que hay un riesgo menor, por haberse realizado menos avistamientos de aves en la zona de mayor riesgo, que es entre el punto superior y el punto inferior de las aspas del rotor. En pg. 8 se indica: "Tal y como puede observarse en la figura anterior, el uso del espacio aéreo en la zona de estudio

se concentra en varios puntos. Uno de estos puntos de mayor uso del espacio aéreo coincide con el sur del parque eólico Santa Cruz IV, afectando mayoritariamente los aerogeneradores SC4-03, SC4-04 y SC4-05, en especial SC4-05.

No se plantean medidas específicas paliativas o correctoras a propósito de estos tres

aerogeneradores. Este mismo mapa muestra que existe un uso del espacio aéreo también sobre los parques SC III y SC f II

Se aduce que la altura de vuelo detectada, sobre todo en el caso de CS III, es superior a

la de riesgo de colisión con los aerogeneradores. Sin embargo, dicha altura no es estable ni

constante y depende en muchas especies de las condiciones atmosféricas y de la actividad que desarrollen las aves sobre el área, por lo tanto no puede descartarse el riesgo de colisión por este motivo a partir de un número limitado de observaciones, en las que además no se especifican las condiciones ambientales".

Las conclusiones del estudio son:

"PRIMERA: Todos los estudios de impacto ambiental aportados reconocen la existencia de riesgos elevados de afección sobre las aves y quirópteros detectados en la zona, muchas de cuyas especies están específicamente protegidas. Las respectivas declaraciones reproducen estos datos científicos y asumen los criterios de compatibilidad de todos y cada uno de los estudios ambientales sin objeciones ni análisis crítico al respecto.

SEGUNDA: Los efectos sinérgicos sobre el águila real, alimoche y ganga ibérica hacen predecible que las colisiones que puedan producirse acaben por implicar una pérdida de los territorios de estas especies. Respecto al aguilucho lagunero y al milano real, estos verán incrementada su mortalidad de origen antrópico por la implantación de los parques eólicos y la línea de evacuación. Respecto de la grulla., se podrán producir episodios puntuales de mortalidad durante los pasos migratorios. En cuanto al buitre leonado, la presencia de los parques eólicos del complejo Santa Cruz podría suponer efectos sinérgicos críticos para estas especies.

Teniendo en cuenta tanto los registros recopilados durante las sesiones de campo como los datos bibliográficos de mortalidad existentes en otros parques eólicos, puede destacarse que las colisiones serán un factor importante de mortalidad para el águila real, aguilucho lagunero, cernícalo primilla, ganga ibérica, vencejo común, grulla, buitre leonado y milano real

TERCERA: El fraccionamiento realizado sobre el conjunto de aerogeneradores del clúster Santa Cruz permite la omisión o infravaloración consciente de sus efectos sinérgicos y acumulativos previsibles,asumiendo como compatibles de modo arbitrario los impactos sobre la avifauna y los quirópteros pese a que los datos empíricos y científicos aportados indican un grave riesgo de perjuicio sobre la fauna silvestre.

CUARTA: La consideración de las medidas paliativas propuestas como eficaces y suficientes para minimizar dicho riesgo sobre las especies afectadas,a saber: la contratación por parte del promotor de un servicio de vigilancia ambiental, la constatación de la mortandad generada, la subvención indeterminada de programas de cría en cautividad de esteparias, la colocación de detectores sin especificar o el pintado de las algunos aerogeneradores; incrementa el riesgo de perjuicio sobre el equilibrio natural de los territorios protegidos adyacentes y de las especies protegidas implicadas".

TERCERO-Por la codemandada se alega, por un lado, que el informe se ha emitido por una entidad cuyo objeto no es emitir informes de este tipo. En concreto, se dice:

"En segundo lugar, llama la atención que el Informe se haya encomendado al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia ya que el artículo 1 ("Naturaleza y funciones") del Decreto 62/2007, de 20 de abril, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Instituto de Medicina Legal de Valencia1 dispone: "El Instituto de Medicina Legal de Valencia es un órgano técnico adscrito a la Dirección General de Justicia de la Conselleria de Justicia, Interior y Administraciones Públicas, cuyas funciones son: a) Desempeñar tareas de asistencia técnica a los tribunales, juzgados, fiscalías y oficinas del Registro Civil, de la provincia de Valencia, en las materias de su competencia" (destacado nuestro). Además, en cuando al ámbito territorial de actuación, el artículo 2.2 del citado Reglamento dispone:

"El ámbito territorial del Instituto de Medicina Legal de Valencia se extiende a toda su provincia. A pesar de lo referido en el párrafo anterior, se podrán establecer Servicios o Secciones cuyo ámbito de actuación pueda extenderse al resto de la Comunitat Valenciana y en tanto no se creen Servicios en los otros Institutos de Medicina Legal de la Comunitat Valenciana con competencias concurrentes. Igualmente, se podrán crear Servicios o Secciones de ámbito comarcal donde el volumen de trabajo o la distancia a la sede central así lo aconsejen".

Está claro que el ámbito territorial se circunscribe a la Comunidad Valenciana, sin embargo, hay que advertir que el PE Santa Cruz III (objeto de los presentes autos) está ubicado en Aragón.

Entre las competencias que se le atribuyen a dicho Instituto está la de elaboración de informes forenses de toxicología medioambiental y la toma de muestras de fauna y flora, aguas continentales, suelos y vertederos y macroinvertebrados dulciacuícolas (vid. documento titulado "Descripción del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia" elaborado por la Directora del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia2).

Esas funciones y atribuciones parecen no coincidir con las que aquí se han solicitado al facultativo de dicho Instituto3, consistentes en determinar si los estudios de impacto ambiental ("EIA") y las declaraciones de impacto ambiental ("DIA") de determinados proyectos eólicos contienen deficiencias o si éstas hubieran sido diferentes en caso de haber sido aprobadas por el Estado y no por las Comunidades Autónomas (la tesis que subyace es que el parque debería haber sido tramitado junto con otros parques como uno único, debiendo haber asumido la competencia el Estado y no la Comunidad Autónoma).

Más aún, el objeto del Informe aportado por la parte demandante consiste, únicamente, en analizar el EIA y la DIA aportados en el procedimiento autorizatorio de un conjunto de parques eólicos, sin llevar a cabo ningún estudio de campo, toma de muestra, ni análisis adicional (que parece ser, precisamente, la función que tiene encomendada el facultativo). Su labor se ha centrado únicamente en la lectura de los documentos.

En cualquier caso, los indicios apuntan incluso a que no se ha hecho ningún análisis de documentación del PE Santa Cruz III. El Informe de Medicina Legal de Valencia no incluye entre la documentación facilitada la del PE Santa Cruz III ("Entre la documentación facilitada por el EPRONA, cabe enumerar los siguientes documentos: [...] Estudios de impacto ambiental de todos los parques eólicos de los que se compone el que denominaremos Clúster Cinca: Santa Cruz I, Santa Cruz I ampliación, Santa Cruz II (o fase II), Santa Cruz IV y San Isidro II"); tampoco consta documentación sobre este PE en el Anexo I "Resumen Documentación aportada por el INAGA al SEPRONA"".

Por otro lado, se alega que no puede pedirse la suspensión del funcionamiento del PE Santa Cruz III en un recurso interpuesto contra la autorización previa y de construcción.

Niega el periculum in mora, alega el perjuicio que produciría a los intereses generales y a la propia codemandada, debido al retraso producido, que calcula en dos años hasta una sentencia desestimatoria, que cifra en 6.179.043 euros, que se corresponden con el margen operativo agregado (es decir, los ingresos dejados de percibir por la venta de la electricidad generada por el parque eólico, deducidos los gastos operativos, durante el mencionado plazo de dos años); 2.068.000 euros por sobrecostes, según varios conceptos, como 1.708.000, asociados a la penalización por terminación de los contratos de venta de electricidad ("PPAs"),360.000, derivados del mantenimiento periódico de los aerogeneradores (coste de freewheeling de los aerogeneradores, necesario para el mantenimiento de las turbinas) y 586.497 por costes de vigilancia, un coste necesario para evitar robos y/o vandalismo en las instalaciones.

Niega además la apariencia de buen derecho.

Por la DGA no se contestó.

CUARTO- Resolución.

Para resolver la medida cautelar, hay que empezar por indicar que no se pidió la misma, al interponerse el recurso.

Por otro lado, el art. 132 LJCA. 1 permite modificar las medidas cautelares cuando cambien las circunstancias, pero no, 132.2, en función de los avances del proceso en los análisis de las cuestiones que configuren el debate, en definitiva, a medida que se vayan presentando pruebas o dictámenes.

Es cierto que aquí no se pidió medida cautelar, en el PO 351/2024,pero el principio inspirador exige que para que haya una solicitud posterior deba haber un cambio de circunstancias. Aquí lo único que tenemos es un informe pericial, destinado a la Jurisdicción penal y que por tanto debe centrarse en si se ha producido un fraude de ley y una prevaricación o un delito contra el medio ambiente, no tanto en si son suficientes o adecuadas las DIA y las medidas correctoras.

En este caso, las circunstancias que había al interponerse el recurso no han cambiado, ni por ello parece que haya motivos para conceder una cautelar que no se pidió.

Por otro lado, y entrando en el análisis de los argumentos aportados:

a) Suspensión del funcionamiento en impugnación de autorización previa y construcción.

Efectivamente, y como dice la codemandada, se pide la suspensión del funcionamiento, cuando se ha impugnado la autorización previa y la construcción, y aun cuando eso no impediría tomar la medida y podría suponer evitar la producción de gastos a las entidades promotoras, ello choca con el hecho de que, hasta ahora, tiene la "bendición" de las autoridades autonómicas, con lo cual hacer una suspensión adelantada del funcionamiento cuando ni siquiera se ha resuelto sobre la autorización previa y la construcción.

b) En relación con los intereses generales,alega la parte que se producirían los daños que denuncia al medio ambiente, y aunque es cierto , como dice la codemandada, que se produce una limitación de la posibilidad de producir energía limpia, todo ello no deja de ser algo discutible desde el momento en el que se está cuestionando dicha "limpieza" por los perjuicios al medio ambiente. En cualquier caso, a lo que sí produciría un perjuicio es a la autonomía energética de España, que carece de otras fuentes como el petróleo y cuyas nucleares tienen los días contados, si no hay cambios políticos relevantes.

c) Respecto de los perjuicios económicos,aunque sobre la cuantía podrá sin duda discutirse mucho, lo cierto es que la codemandada ha presentado un informe sólido sobre tales perjuicios, y lo que es evidente es que perjuicios habrá por retrasos, pérdidas contractuales, sobrecostes, pérdida de ingresos, etc. Frente a ello, no se ha ofrecido caución alguna. Es cierto que una asociación ecológica sin ánimo de lucro en teoría, al ejercer la acción popular, actúa en defensa de los intereses generales, pero desde que se constata que recibe importantes partidas por subvenciones, ello supone indudablemente una cierta profesionalización, siquiera respecto de quienes constituyen sus cuadros directivos, trabajadores permanentes, abogados, etc, en los cuales ya hay una concurrencia con sus propios intereses. En la propia página de https://www.ecologistasenaccion.org/quienes-somos/estructura-e-informacion-economica/ constan, para 2023, 875.000 euros de subvenciones y presupuesto de personal para 2023 de 948.500,00 y, en ejecución, 1.376.416,13.

Por otro lado, es cierto que ante la envergadura de los proyectos que impugnan ello supondría una imposibilidad de pedir medidas cautelares, y tienen en su favor el art. 9 del Convenio de Aarhus, pero tampoco puede concluirse siempre que, como no tienen medios para ello, pueden permitirse el lujo de ser irresponsables a la hora de solicitar dichas medidas, cuya concesión, si se pretende sin caución, debe ser para casos absolutamente claros. En tal sentido se pronuncia la STS 11-10-2011, lo que obligará a un examen de la apariencia de buen derecho.

La no concesión, obviamente, no causa perjuicio económico alguno a la demandante.

d) Apariencia de buen derecho.

Como se ha dicho siempre, la misma debe reservarse para supuestos idénticos a otros ya resueltos o para casos absolutamente abrumadores, con una flagrante contradicción con la normativa aplicable, que difícilmente pueden concurrir en este tipo de actos impugnados, precedidos de numerosos informes, alegaciones, etc. De hecho, en el auto confirmado por la STS 11-10-2011 se invocaba "la citada sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2009 , lo que ya se tuvo en cuenta para adoptar por auto de 28 de julio de 2009, dictado en el recurso núm. 2892/08, la medida cautelar de suspensión del acto impugnado respecto del parque eólico 'Villabandín II y Ampliación de Villabandín II".Además, en ese supuesto había muy cerca una ZEPA, lo que aquí no consta, pues en el informe del IMLA dice que hay cernícalos primilla y que su presencia debería ser un criterio para establecerla, pero no que se haya constituido tal ZEPA.

Al margen del argumento formal dado, que es importante, sobre la validez del informe del IMLA que se aporta, que ha sido examinado por el Tribunal al estar ya admitido en el PO 394/2024, al que se pidió la acumulación de éste, realmente lo que tenemos es, de un lado, una valoración negativa de las DIA y de los EIA, lo cual no deja de ser una cuestión opinable sobre la que hay periciales que serán objeto de análisis en el pleito principal.

De otro lado, la cuestión, ligada al fondo, de si hay un proyecto inicial global subyacente que se ha fraccionado de modo artificial para así hacer más fácil obtener evaluaciones positivas si las mismas no tienen una visión de conjunto, sino una visión aislada pues, eso es muy razonable, no es lo mismo el impacto de 3 o 4 aerogeneradores que el impacto de 23 que van uno a continuación de otro, lo que dificulta que las propias aves vayan canalizando sus movimientos por los laterales de cada parque, en cuanto uno colinda con otro.

En este sentido, aunque no la cita la parte, posiblemente por lo recientísimo de la misma, la STS 21 de marzo de 2025 (rec. 3716/2024) ha tratado la cuestión, y ha venido a considerar que la determinación de si debe hacerse un examen conjunto o separado de la cuestión ambiental depende del caso concretoy no viene impuesta necesariamente por la existencia de algunas instalaciones comunes. Dice así en su fundamento SEXTO:

"3. Del análisis de la jurisprudencia de esta Sala en relación con los parques eólicos se infiere sin dificultad la conclusión de que es frecuente en la práctica que se soliciten y otorguen autorizaciones para parques eólicos ubicados en lugares próximos entre sí y que, además, comparten determinados elementos o infraestructuras, por poder ser ello beneficioso tanto desde el punto de vista económico de los promotores como del objetivo de limitar la afectación medioambiental que acompaña, por definición, a las instalaciones eólicas.

No debemos olvidar, a este respecto, que la normativa ha venido promoviendo la compartición de infraestructuras para limitar el impacto medioambiental de este tipo de instalaciones, pudiendo citarse en este sentido, a título de ejemplo el punto 5 del Anexo XI del Real Decreto 661/2007 (hoy derogado); la Exposición de Motivos del Real Decreto 1183/2020; el artículo 123 del Real Decreto 1955/2000 ; y el punto 4 del Anexo XV del real Decreto 413/201.4

Esto es, atendiendo a lo expuesto hasta ahora podemos afirmar que el uso de infraestructuras comunes es una exigencia técnica impuesta o favorecida por la normativa aplicable, y que no siempre que dos o más instalaciones de producción de energía eléctrica mediante aerogeneradores compartan determinadas infraestructuras o elementos puede advertirse una quiebra del carácter unitario que es consustancial a cada parque eólico.

Por tanto, esta circunstancia, por sí sola, ni impone la consideración unitaria ni evita, tampoco, por lo mismo, que la separación pueda calificarse de indebida cuando, en función de las circunstancias concurrentes, pueda suponer una menor atención a su impacto medioambiental, extremo que deberá dilucidarse en cada caso.

IV. Doctrina sobre la cuestión de interés casacional suscitada. De lo dicho hasta ahora se infiere con claridad que, desde una perspectiva exclusivamente medioambiental, la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, relativa a determinar si la instalación de parques eólicos que comparten instalaciones de conexión ha de considerarse como un único proyecto a efectos de su evaluación ambiental, es la siguiente:

- El hecho de que dos o más instalaciones de parques eólicos compartan instalaciones de conexión no comporta, ineludiblemente, que debamos considerar la existencia de un único proyecto de parque eólico a efectos de su evaluación medioambiental.

- La determinación de si, en tal supuesto, debe considerarse o no la existencia de un único parque eólico a efectos de su adecuada evaluación ambiental deberá hacerse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, a la luz de la normativa y de la jurisprudencia aplicables".

No obstante, la realidad es que no aportan una cuestión cualitativa que no hubiese podido ser tenida en cuenta, siendo lo más relevante el potencial efecto tanto sobre zonas de anidación o ubicación ,que puede ser temporal, mientras se construye, o permanente, si se ocupan espacios valiosos para anidar, y las esperables muertes que se han de producir y que concurren en todo parque eólico por la barrera que suponen las aspas, y respecto de las cuales hay que buscar que se produzcan "perdidas soportables" y que se minimicen con las medidas de reducción del impacto. Al respecto, aun cuando se ataca el núcleo directo de la actividad administrativa, sometida incluso a una investigación penal, no puede dejarse de tener en cuenta la presunción de legalidad de la actuación administrativa, por más que se hayan aportado importantes indicios sobre una incorrecta actuación, no siendo éste el momento de analizarlos.

En cuanto a los perjuicios de difícil o imposible reparación para el caso de que finalmente se estime el recurso, si no se ha suspendido el acto, esencialmente las muertes de aves y quirópteros, hay una parte que se ha asumido, igual que se sabe que en toda carretera habrá tarde o temprano algún accidente, pero no se ha podido cuantificar, ni siquiera de modo genérico, por vía de porcentajes, el incremento entre los asumidos como impacto ambiental aceptable y los que aumentarían por no haberse hecho una evaluación conjunta y no haber tenido en cuenta otro parque proyectado y pedido ante el Ministerio.

Es más, el estudio que aporta no deja de ser una pericial requerida a una entidad que en principio no está destinada a ello ni parece que tenga competencia para hacer los pronunciamientos que hace, o, al menos, es muy cuestionable, y obviamente se contradice con los estudios de impacto ambiental presentados en el procedimiento y que han sido validados por la actuación administrativa y sus órganos específicos.

Por otro lado, como todo estudio de este tipo, no deja de ser algo hipotético, dado que los cálculos sobre número de aves avistadas, alturas de sus vuelos, etc, lógicamente se hacen sobre una situación en el terreno en la que no existen los aerogeneradores y ,si bien en caso de que los avistamientos , movimientos y altura de vuelos fuesen los mismos con los aerogeneradores instalados y funcionando la mortalidad previsible sería elevada, es obvio que los animales, y en este caso las aves, se adaptan a las nuevas situaciones, y sin duda al cabo de unas semanas o meses de funcionamiento modificarían sus hábitos, como lo hicieron, por ejemplo, en la pandemia, en que ante la enorme reducción de la actividad humana en un par de meses llegaron a aparecer en el centro de las ciudades y en puntos en donde jamás habían sido avistados.

Por todo ello, procede desestimar en su totalidad la medida cautelar.

QUINTO-Procede imponer las costas a la solicitante de la medida cautelar, sin que puedan exceder en ningún caso de 300 euros por cada uno de los codemandados, de conformidad con el art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

PRIMERO-Reiteradamente se ha pronunciado la Jurisprudencia en torno a la tutela cautelar, como parte consustancial de la tutela judicial efectiva. Por otra parte, ha considerado que en el ámbito de nuestra jurisdicción, se revela como presupuesto esencial de la tutela cautelar la preservación de la efectividad de la sentencia que en su día deba recaer en los autos principales, o, lo que es lo mismo, el aseguramiento de la finalidad del recurso, descartado, por otra parte, alguno de los presupuestos generales -al menos en la jurisdicción civil-, como es principalmente el requisito de la apariencia de buen derecho, sobre el cual, en sentencia de la Sala Tercera, sec. 3ª del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2013, (rec. nº 2736/12), se dice que debe "limitarse su aplicación -además de la tradicional prudencia que ha de presidir su uso en todo caso- a supuestos muy concretos, como los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar.".

En este sentido, no estará de más traer aquí lo que la Sala Tercera ha dicho literalmente en su sentencia de 9 de octubre de 2009 (sec. 4ª, rec. nº 311/2008), y así, se pronunciaba sobre la cuestión con el siguiente tenor: "QUINTO.- (...).

...recordábamos nuestra constante doctrina acerca (sic) sobre que (sic) el vigente ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, artículo 103.1 de la C.e ., y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, artículo 57 de la LRJAPAC, Ley 30/92, de 26 de noviembre .

Establece el artículo 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el artículo 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que es conveniente destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a pronunciarse sobre el motivo.

Resulta oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de precepto positivizado aunque, posteriormente, se plasmara en la LEC 1/2000, cuyo artículo 728, reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución",

Respecto a la justicia cautelar el máximo intérprete constitucional ha dicho forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso".Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue"( STC 148/93, 29 de abril).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994). Por ello, "el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una detallada y circunstanciada motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción, o no, de la medida cautelar solicitada"( STS 6 de febrero de 2007, recurso de casación 6632/2004).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal"( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento"( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005).

Y la Sentencia de 20 de mayo de 2009, recurso de casación 690/2008, con cita de otras anteriores reitera que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( Sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004 ).".

Y a lo anterior debe añadirse que el Tribunal Supremo (sentencia de 24 de abril de 2013, sec. 7ª, rec. nº 270/2012) ha dicho que "1.-El elemento determinante para la adopción de la medida cautelar no es el eventual perjuicio actual que pueda causar la ejecución del acto administrativo, sino el hecho de que ese perjuicio no pueda ser reparado si al final del proceso se dicta una sentencia estimatoria que anule dicho acto recurrido, pues esta irreparabilidad es la que impediría que el proceso no consiguiera su finalidad legítima (así lo tiene declarado este Tribunal Supremo, por todas, en Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, Recurso de Casación núm. 6806/2009 , FJ. 9º).

2.- El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, pues debe evitar prejuzgar el fondo del asunto sin tener todavía un conocimiento completo de todos los datos y circunstancias sobre los que habrá de versar el enjuiciamiento del litigio.".

En fin, en relación con el presupuesto de la apariencia de buen derecho, la Sala Tercera ha dicho reiteradamente, como es de ver, hasta la fecha -por todos, el auto de 29 de mayo de 2023, sec. 4ª (rec. 535/2023)- lo siguiente:

"SEXTO.- En cuanto al fumus boni iuris que apunta la recurrente, es criterio de esta Sala el siguiente:

1º Esa apariencia de buen derecho no está prevista en la LJCA. Sí en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo y hacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros.

2º A tal efecto hemos señalado que hay absoluta claridad cuando in ictu oculi, de un vistazo o a golpe de vista, se aprecia bien fundamentada la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.

3º Así lo hemos acordado excepcionalmente en casos recientes en los que hemos acordado medidas cautelares con base en tal apariencia de buen derecho (cfr. autos de 23 de enero y 29 de junio de 2000, de 16 y 18 de febrero de 2021 o de 21 de marzo de 2022, recursos contencioso-administrativos 8 y 150/2020, 12 y 19/2021 y 272/2022, respectivamente).

4º Por tanto y con base en lo expuesto, se rechaza la medida cautelar pues lo que plantea la actora, como motivos de nulidad del acuerdo impugnado, lleva no a que podamos advertir ya, en sede de medidas cautelares, que concurra de manera absolutamente clara, a golpe de vista, una manifiesta ilegalidad en lo impugnado, sino que nos lleva a un análisis de fondo no exento de complejidad como es determinar si el traspaso litigioso exige la previa reforma de la LORAFNA".".

Doctrina que ratifica el más reciente auto de la Sala Tercera de 10 de julio de 2023, de la sección 4ª, (rec. 78/2023).

En el caso presente se alega la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación, en concreto los daños ecológicos que se podrían producir, con muerte de aves y quirópteros, invocando la apariencia de buen derecho so pretexto de pedir que no haya caución.

SEGUNDO-Resulta relevante en esta cuestión la Orden citada EIE/881/2017, en la que se dice "De acuerdo con el contenido de estas diez solicitudes de autorización, así como de la documentación presentada con la solicitud de declaración de inversión de interés autonómico, y sin perjuicio de la localización definitiva que resulte de su tramitación administrativa, los proyectos de inversión cuya declaración de interés autonómico se ha solicitado, son los siguientes:

- Proyecto del Parque Eólico Sierra de Luna de 18 MW en el término municipal de Herrera de los Navarros (Campo de Daroca), presentado por la sociedad "Parque Eólico Sierra de Luna, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Cañacoloma de 21 MW (después de renunciar a 24 MW de los 45 MW indicados en el anexo II del citado decreto-ley) en el término municipal de Aguilón (Campo de Cariñena), presentado por la sociedad "CBA Eólica, S.L.U".

- Proyecto del Parque Eólico Las Majas II de 33 MW y del Parque Eólico Las Majas III de 33 MW, ambos en los términos municipales de Aguilón, Azuara y Fuendetodos (Campo de Cariñena y Campo de Belchite), presentado por la sociedad "Consorcio Aragonés de Recursos Eólicos, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Las Majas IV de 30 MW en los términos municipales de Azuara y Fuendetodos (Campo de Belchite), presentado por la sociedad "Desarrollos Eólicos Las Majas IV, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Las Majas V de 39 MW en los términos municipales de Aguilón, Azuara y Fuendetodos (Campo de Cariñena y Campo de Belchite), presentado por la sociedad "Desarrollos Eólicos Las Majas V, S.L. ".

- Proyecto del Parque Eólico Monlora I de 49,5 MW y del parque eólico Monlora II de 49,5 MW, ambos en los términos municipales de Luna, Sierra de Luna y Castejón de Valdejasa (Cinco Villas), presentado por la sociedad "Generaciones Renovables Del Gállego, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Santa Cruz I (ampliación) de 12 MW y del parque eólico Santa Cruz (fase II) de 15 MW, ambos en los términos municipales de Peralta de Alcofea, Ilche, Berbegal y Sariñena (Los Monegros y Somontano de Barbastro), presentado por la sociedad "Desarrollos Eólicos El Saladar, S.L".

Las sociedades promotoras de los citados proyectos de inversión se hallan vinculadas a la mercantil solicitante de la declaración de inversión de interés autonómico. Conforme se ha indicado en la documentación presentada, las sociedades "CBA Eólica, S.L.U", "Generaciones Renovables del Gállego, S.L.", "Parque Eólico Sierra de Luna, S.L." y "Desarrollos Eólicos El Saladar, S.L.", se encuentran participadas al 100% por la mercantil "Consorcio Aragonés de Recursos Eólicos, S.L.", y se tiene previsto ubicar como filiales de esta última a las otras dos sociedades restantes "Desarrollos Eólicos Las Majas IV, S.L." y "Desarrollos Eólicos Las Majas V, S.L". Se añade por la empresa solicitante que "En cualquier caso, de manera directa o indirecta (a través de sociedades intermedias), la titularidad real e integra de todas las sociedades implicadas es de la mercantil Fernando Sol, S.L.",

En cuanto al Grupo Forestalia en el que se insertan estas sociedades,hay que indicar que nace en Zaragoza en el año 2011, fruto de una dilatada trayectoria empresarial previa en la promoción de energías renovables, especialmente en cultivos energéticos y energía eólica desde el año 1997. Actualmente cuenta con cultivos energéticos en España, Francia e Italia y está construyendo una gran fábrica de pellets y astilla en Erla (Zaragoza). Promueve plantas de generación eléctrica mediante biomasa en Aragón, Comunidad Valenciana y Andalucía, y diversos parques eólicos, especialmente, en Aragón.

Según se indica por la empresa solicitante de la declaración de interés autonómico, la construcción de los diez parques eólicos (300 MW), supondrá una inversión aproximada de 300 millones de euros y la creación de empleo en la fase de construcción, que aproximadamente puede extenderse en uno o dos años, entre empleos directos e indirectos se estima en 7 empleos por MW, lo que supondrá, según la empresa, una creación de empleo del orden de 2.100 puestos de trabajo, más el empleo generado en la fase de explotación de 25 años de los diez parques eólicos. Asimismo se indica, que estimando unas horas equivalentes de funcionamiento de 3.500 horas, la producción anual rondará los 1.050 GWh. Y en cuanto al beneficio ambiental, el solicitante considera que la energía producida por los diez parques eólicos evitará la emisión a la atmosfera de 7.350 toneladas de CO".

Es decir, se parte de un diseño global de varios parques.

En este caso, alega la parte que el parque eólico Santa Cruz IIIforma parte de un único proyecto eólico llamado por el promotor Clúster del Cinca, formado por un conjunto total de 6 parques eólicos: Santa Cruz I, Santa Cruz I Ampliación, Santa Cruz II, Santa Cruz III, Santa Cruz IV y San Isidro II, que se diseñó por Forestalia y al final se transmitiría a REPSOL.

Resumen de la demanda : "En resumen, Desarrollos Eólicos El Saladar, S.L. es parte del Grupo Forestalia, del que es titular la mercantil Fernando Sol, S.L., propiedad en última instancia de D. Fernando Samper Rivas. Como lo fue en su momento la mercantil Consorcio Aragonés de Recursos Eólicos, S.L., ya extinta.

Acompaño como DOC 1 Nota Simple Mercantil de ésta última sociedad.

Acompaño como DOC 2 AAPC del parque Santa Cruz I.

El promotor único de los parques Santa Cruz I, Santa Cruz I Ampliación y Santa Cruz II, cuya solicitud de AAPC se hizo en 2.016, es pues D. Fernando Samper Rivas, a través de Forestalia".

Por eso la parte pretendió la acumulación, que la Sala ha rechazado.

Entre otros motivos de recurso, haciéndose eco de la denuncia formulada por la Fiscalía y del informe del SEPRONA, invoca el incumplimiento del art. 3.13.a de la Ley 24/2013, de26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que indica que corresponde a la Administración General del Estado autorizar las siguientes instalaciones eléctricas: "Instalaciones peninsulares de producción de energía eléctrica, incluyendo sus infraestructuras de evacuación, de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos, instalaciones de transporte primario peninsular y acometidas de tensión igual o superior a 380 Kv", norma que se habría eludido a través del fraccionamiento artificioso en seis parques. Los mismos, según la resolución de 10-12-2021 del INAGA de declaración de impacto ambiental del parque eólico Santa cruz I ampliación, forman parte del Clúster del Cinca: ""El parque eólico "Santa Cruz I ampliación", junto con los parques eólicos "Santa Cruz I" (18 MW), "Santa Cruz II" (15 MI4) y "Santa Cruz III" (25 Mw) forma parte del Clúster Cincaque se está desarrollando en la zona de Monzón (Huesca). Con objeto de evacuar la energía eléctrica procedente de estos parques se proyecta la construcción de la Subestación Eléctrica "Santa Cruz 132/30 kV" objeto de otro proyecto. Desde la SET "Santa Cruz" partirá una línea de 132 kV de 19,8 km de longitud que llegará hasta la Subestación "Monzón", propiedad de Endesa, igualmente objeto de otro proyecto.". Así mismo, la de 23 de diciembre de 2021, del Instituto Aragonés de Gestión Ambiental, por la que se formula la declaración de impacto ambiental del Proyecto de parque eólico "Santa Cruz I'expone en la página 8231: "El Parque Eólico Santa Cruz I, junto con los parques eólicos Santa Cruz I Ampliación (12 MW), Santa Cruz II (15 MW) y Santa Cruz III (25 MW) forma parte del Clúster Cincaque se está desarrollando en la zona de Monzón (Huesca). Con objeto de evacuar la energía eléctrica procedente de estos parques se proyecta la construcción de la ET "Santa Cruz 132/30". Desde ta SET "Santa Cruz" partirá una línea de I32 kV de 19,8 km de longitud, objeto de otro proyecto.

La Guardia Civil considera que se ha incurrido en un fraude de ley constitutivo, por lo evidente, de un delito de prevaricación "recogido en el artículo 404 del vigente Código Penal , por parte de los órganos implicados del Gobierno de Aragón, al haber dictado resoluciones en todo este proceso que, por todas las razones expuestas anteriormente, son absolutamente arbitrarias. En este caso los responsables serían la Dirección del Servicio Provincial de Industria e Innovación de Huesca, así como la Dirección del Inaga".

En cualquier caso, entre los indicios que se aportan en la demanda están:

1) El ya citado del promotor único ( pg. 15 demanda). Se aporta una pericial de economista que indica que:

- Según las Cuentas Anuales Consolidadas del ejercicio 2018 de la mercantil FERNANDO SOL SL constan declaradas dentro del Grupo las mercantiles titulares formales de los parques eólicos.

-Según las Cuentas Anuales Consolidadas de la mercantil FERNANDO SOL SL, la actividad principal por ella declarada es la producción de energía, sin embargo, el Informe de Gestión señala como principal generador de ingresos los servicios prestados para el DESARROLLO DE PROYECTOS ENERGÉTICOS, así como las VENTAS DE LAS SOCIEDADES que constituye como titulares formales de los parques.

-La partida más importante es la Prestación de servicios, donde se incluyen el Desarrollo de Proyectos energéticos.Y de los ingresos TOTALES, las ventas de las sociedades que se constituyen y que titulan los parques son la principal fuente de ingresos.

- Las sociedades promotoras formaban parte del Grupo Fernando Sol SL como se desprende de las Cuentas Anuales Consolidadas.

- Se vendieron todas en la misma fecha a REPSOL RENOVABLES SA EL 28-2-2020, y se habían constituido todas en 2017 excepto Desarrollos Eólicos El Saladar SL , que lo había sido en 2017.

-Etc.

2) Que la solicitudes de puntos de acceso y conexión lo fueron no sólo para los parques cuyas solicitudes iniciales de AAPC se instaron en el año 2016, pg. 12 demanda sino que se hicieron también para los otros tres parques que aparecieron en el año 2020: Santa Cruz III, Santa Cruz IV y San Isidro II, habiéndose realizado las solicitudes entre junio de 2016 y agosto de 2017.

3) Las poligonales son colindantes, folio 1.015 y ss. y se modifican en su superficie según se van produciendo modificaciones en los parques, pg. 14 demanda.

4) Constitución con un capital ínfimo en relación con el coste de este tipo de proyectos y, una vez obtenidas las autorizaciones administrativas, se venden las participaciones sociales de esas mercantiles por decenas de millones de euros

5) El hecho de que en folio 1765 del PO 202/2023 del Juzgado de Huesca, PO 355/2024 de la Sala, obra Informe sobre el Parque Eólico Santa Cruz I, de fecha 17 de marzo de 2017, que emite el Servicio Provincial de Industria con destino a la Dirección General de Energía y Minas, que lo habría solicitado una semana antes, el 10 de marzo de 2017, donde se concluye:

"la ·tramitación de las infraestructuras de evacuación debería realizarse de forma conjunta con la del parque (ya que no se tiene conocimiento de que las infraestructuras de evacuación se fuesen a realizar de manera conjunta con otros promotores)".En ese caso se refería a un parque, pero hay en total seis.

6) Que la solicitud de modificación de la AAPC de 3 de agosto de 2018 de la LAAT Santa Cruz - SET Monzón la que deja ver la realidad de todo el proyecto, se remite al PO 67/2023 JH, PO 394/2023 de la Sala., , quedando al final la evacuación de energía de los seis parques en dos líneas, 4 por la SET Monzón y dos por la SET Armentera.

7) Informe de la DG de Ordenación Territorial -Consejo de Ordenación del Territorio de Aragón, COTA, de 8-6-2021, folio 1846, que considera que "los denominados SANTA CRUZ I, SANTA CRUZ II y SANTA CRUZ III comparten parcialmente la misma línea de evacuación, y los denominados SANTA CRUZ IV y San ISIDRO II la misma línea de evacuación y, además, siendo todos ellos promovidos por entidades mercantiles pertenecientes al mismo grupo de empresas -Forestalia- se considera que su impacto territorial debe ser objeto de estudio de forma conjunta."Acumuló todos los expedientes para informar.

8) La citada denuncia interpuesta por Fiscalía el 17-7-2023,a la que acompaña Informe del Equipo Seprona de la Guardia Civil de fecha 11 de julio de 2023, admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Huesca, dando lugar a las Diligencias Previas Nº 610/2023, cuyo objeto es el proyecto de parque eólico Clúster del Cinca.

9) En el expediente administrativo del propio parque Santa Cruz III aparecen elementos adicionales que refuerzan todas esas evidencias, sigue diciendo la demanda:

"a.- La solicitud de declaración de utilidad pública se realiza de forma conjunta para los subparques Santa Cruz I, Santa Cruz IV, Santa Cruz III y las infraestructuras de evacuación SET Santa Cruz IV y Linea Alta Tensión 132KV SET Santa Cruz IV -SET Armentera (f. 1618).

b.- La designación por parte del promotor del Responsable del Plan de Vigilancia Ambiental de la obra en ejecución es conjunta para la totalidad del proyecto eólico del Clúster del Cinca (f. 3092). Entre tanta mercantil y proyecto fragmentado, a la promotora se le ha colado en ese documento la instalación llamada "San Isidro" y su infraestructura de evacuación, que ninguna relación tiene con el Clúster del Cinca.

c.- El estudio de los recursos eólicos realizado por Forestalia es conjunto para los subparques Santa Cruz I Ampliación, Santa Cruz III, Santa Cruz IV y San Isidro II (f. 3518 y f. 4510)".Se incluyen en la demanda gráficos y fotos aéreas que revelan la cercanía.

El principal motivo para pedir la cautelar es, contextualizado en el argumento del fraccionamiento indebido de los proyectos, y con base en el informe del IMLA aportado, que las EIA se han hecho de modo separado, sin tener en cuenta los efectos sinérgicos de todo el clúster y sin tener en cuenta tampoco la presentación de un proyecto ante el Ministerio de un clúster de 4 parques eólicos, finalmente licitado con 36 aerogeneradoresmodelo SG 5.5-158, de GE Renovable Energy con 158 m de diámetro de rotor y una altura de buje de 120,9 m con una potencia total de 198 MW localizados a menos de 10 km del Clúster Cinca, del que tuvo oficialmente conocimiento el INAGA el 6 de octubre de 2021. Es más, apunta que en el estudio de impacto ambiental de Santa Cruz I se afirmaba: " Por último, también se ha considerado el escenario futuro con todos los parques eólicos construidos, los identificados en tramitación, así como los proyectados y que son objeto del presente estudio, lo que hace un total de 66 aerogeneradores en el ámbito de estudio",si bien ello no se tuvo en cuenta en las DIA e incluso en el de Santa Cruz III se llega a afirmar que "en el entorno del proyecto, tal y como se indicó en apartados anteriores, no existen infraestructuras eólicas actualmente, quedando la más cercana a una distancia superior a los 15 km, por lo que no existe mortalidad asociada".

La consecuencia de todo ello es que se produce un efecto barrera de 23 aerogeneradores, más el del otro proyecto, con unos efectos sinérgicos significativos, lo que supone un importante riesgo de muerte de aves que, por así decirlo, se encuentran con una importante barrera. En concreto, respecto de SCIII, que es el de este PO 351/2024,se recoge que hay un riesgo menor, por haberse realizado menos avistamientos de aves en la zona de mayor riesgo, que es entre el punto superior y el punto inferior de las aspas del rotor. En pg. 8 se indica: "Tal y como puede observarse en la figura anterior, el uso del espacio aéreo en la zona de estudio

se concentra en varios puntos. Uno de estos puntos de mayor uso del espacio aéreo coincide con el sur del parque eólico Santa Cruz IV, afectando mayoritariamente los aerogeneradores SC4-03, SC4-04 y SC4-05, en especial SC4-05.

No se plantean medidas específicas paliativas o correctoras a propósito de estos tres

aerogeneradores. Este mismo mapa muestra que existe un uso del espacio aéreo también sobre los parques SC III y SC f II

Se aduce que la altura de vuelo detectada, sobre todo en el caso de CS III, es superior a

la de riesgo de colisión con los aerogeneradores. Sin embargo, dicha altura no es estable ni

constante y depende en muchas especies de las condiciones atmosféricas y de la actividad que desarrollen las aves sobre el área, por lo tanto no puede descartarse el riesgo de colisión por este motivo a partir de un número limitado de observaciones, en las que además no se especifican las condiciones ambientales".

Las conclusiones del estudio son:

"PRIMERA: Todos los estudios de impacto ambiental aportados reconocen la existencia de riesgos elevados de afección sobre las aves y quirópteros detectados en la zona, muchas de cuyas especies están específicamente protegidas. Las respectivas declaraciones reproducen estos datos científicos y asumen los criterios de compatibilidad de todos y cada uno de los estudios ambientales sin objeciones ni análisis crítico al respecto.

SEGUNDA: Los efectos sinérgicos sobre el águila real, alimoche y ganga ibérica hacen predecible que las colisiones que puedan producirse acaben por implicar una pérdida de los territorios de estas especies. Respecto al aguilucho lagunero y al milano real, estos verán incrementada su mortalidad de origen antrópico por la implantación de los parques eólicos y la línea de evacuación. Respecto de la grulla., se podrán producir episodios puntuales de mortalidad durante los pasos migratorios. En cuanto al buitre leonado, la presencia de los parques eólicos del complejo Santa Cruz podría suponer efectos sinérgicos críticos para estas especies.

Teniendo en cuenta tanto los registros recopilados durante las sesiones de campo como los datos bibliográficos de mortalidad existentes en otros parques eólicos, puede destacarse que las colisiones serán un factor importante de mortalidad para el águila real, aguilucho lagunero, cernícalo primilla, ganga ibérica, vencejo común, grulla, buitre leonado y milano real

TERCERA: El fraccionamiento realizado sobre el conjunto de aerogeneradores del clúster Santa Cruz permite la omisión o infravaloración consciente de sus efectos sinérgicos y acumulativos previsibles,asumiendo como compatibles de modo arbitrario los impactos sobre la avifauna y los quirópteros pese a que los datos empíricos y científicos aportados indican un grave riesgo de perjuicio sobre la fauna silvestre.

CUARTA: La consideración de las medidas paliativas propuestas como eficaces y suficientes para minimizar dicho riesgo sobre las especies afectadas,a saber: la contratación por parte del promotor de un servicio de vigilancia ambiental, la constatación de la mortandad generada, la subvención indeterminada de programas de cría en cautividad de esteparias, la colocación de detectores sin especificar o el pintado de las algunos aerogeneradores; incrementa el riesgo de perjuicio sobre el equilibrio natural de los territorios protegidos adyacentes y de las especies protegidas implicadas".

TERCERO-Por la codemandada se alega, por un lado, que el informe se ha emitido por una entidad cuyo objeto no es emitir informes de este tipo. En concreto, se dice:

"En segundo lugar, llama la atención que el Informe se haya encomendado al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia ya que el artículo 1 ("Naturaleza y funciones") del Decreto 62/2007, de 20 de abril, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Instituto de Medicina Legal de Valencia1 dispone: "El Instituto de Medicina Legal de Valencia es un órgano técnico adscrito a la Dirección General de Justicia de la Conselleria de Justicia, Interior y Administraciones Públicas, cuyas funciones son: a) Desempeñar tareas de asistencia técnica a los tribunales, juzgados, fiscalías y oficinas del Registro Civil, de la provincia de Valencia, en las materias de su competencia" (destacado nuestro). Además, en cuando al ámbito territorial de actuación, el artículo 2.2 del citado Reglamento dispone:

"El ámbito territorial del Instituto de Medicina Legal de Valencia se extiende a toda su provincia. A pesar de lo referido en el párrafo anterior, se podrán establecer Servicios o Secciones cuyo ámbito de actuación pueda extenderse al resto de la Comunitat Valenciana y en tanto no se creen Servicios en los otros Institutos de Medicina Legal de la Comunitat Valenciana con competencias concurrentes. Igualmente, se podrán crear Servicios o Secciones de ámbito comarcal donde el volumen de trabajo o la distancia a la sede central así lo aconsejen".

Está claro que el ámbito territorial se circunscribe a la Comunidad Valenciana, sin embargo, hay que advertir que el PE Santa Cruz III (objeto de los presentes autos) está ubicado en Aragón.

Entre las competencias que se le atribuyen a dicho Instituto está la de elaboración de informes forenses de toxicología medioambiental y la toma de muestras de fauna y flora, aguas continentales, suelos y vertederos y macroinvertebrados dulciacuícolas (vid. documento titulado "Descripción del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia" elaborado por la Directora del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia2).

Esas funciones y atribuciones parecen no coincidir con las que aquí se han solicitado al facultativo de dicho Instituto3, consistentes en determinar si los estudios de impacto ambiental ("EIA") y las declaraciones de impacto ambiental ("DIA") de determinados proyectos eólicos contienen deficiencias o si éstas hubieran sido diferentes en caso de haber sido aprobadas por el Estado y no por las Comunidades Autónomas (la tesis que subyace es que el parque debería haber sido tramitado junto con otros parques como uno único, debiendo haber asumido la competencia el Estado y no la Comunidad Autónoma).

Más aún, el objeto del Informe aportado por la parte demandante consiste, únicamente, en analizar el EIA y la DIA aportados en el procedimiento autorizatorio de un conjunto de parques eólicos, sin llevar a cabo ningún estudio de campo, toma de muestra, ni análisis adicional (que parece ser, precisamente, la función que tiene encomendada el facultativo). Su labor se ha centrado únicamente en la lectura de los documentos.

En cualquier caso, los indicios apuntan incluso a que no se ha hecho ningún análisis de documentación del PE Santa Cruz III. El Informe de Medicina Legal de Valencia no incluye entre la documentación facilitada la del PE Santa Cruz III ("Entre la documentación facilitada por el EPRONA, cabe enumerar los siguientes documentos: [...] Estudios de impacto ambiental de todos los parques eólicos de los que se compone el que denominaremos Clúster Cinca: Santa Cruz I, Santa Cruz I ampliación, Santa Cruz II (o fase II), Santa Cruz IV y San Isidro II"); tampoco consta documentación sobre este PE en el Anexo I "Resumen Documentación aportada por el INAGA al SEPRONA"".

Por otro lado, se alega que no puede pedirse la suspensión del funcionamiento del PE Santa Cruz III en un recurso interpuesto contra la autorización previa y de construcción.

Niega el periculum in mora, alega el perjuicio que produciría a los intereses generales y a la propia codemandada, debido al retraso producido, que calcula en dos años hasta una sentencia desestimatoria, que cifra en 6.179.043 euros, que se corresponden con el margen operativo agregado (es decir, los ingresos dejados de percibir por la venta de la electricidad generada por el parque eólico, deducidos los gastos operativos, durante el mencionado plazo de dos años); 2.068.000 euros por sobrecostes, según varios conceptos, como 1.708.000, asociados a la penalización por terminación de los contratos de venta de electricidad ("PPAs"),360.000, derivados del mantenimiento periódico de los aerogeneradores (coste de freewheeling de los aerogeneradores, necesario para el mantenimiento de las turbinas) y 586.497 por costes de vigilancia, un coste necesario para evitar robos y/o vandalismo en las instalaciones.

Niega además la apariencia de buen derecho.

Por la DGA no se contestó.

CUARTO- Resolución.

Para resolver la medida cautelar, hay que empezar por indicar que no se pidió la misma, al interponerse el recurso.

Por otro lado, el art. 132 LJCA. 1 permite modificar las medidas cautelares cuando cambien las circunstancias, pero no, 132.2, en función de los avances del proceso en los análisis de las cuestiones que configuren el debate, en definitiva, a medida que se vayan presentando pruebas o dictámenes.

Es cierto que aquí no se pidió medida cautelar, en el PO 351/2024,pero el principio inspirador exige que para que haya una solicitud posterior deba haber un cambio de circunstancias. Aquí lo único que tenemos es un informe pericial, destinado a la Jurisdicción penal y que por tanto debe centrarse en si se ha producido un fraude de ley y una prevaricación o un delito contra el medio ambiente, no tanto en si son suficientes o adecuadas las DIA y las medidas correctoras.

En este caso, las circunstancias que había al interponerse el recurso no han cambiado, ni por ello parece que haya motivos para conceder una cautelar que no se pidió.

Por otro lado, y entrando en el análisis de los argumentos aportados:

a) Suspensión del funcionamiento en impugnación de autorización previa y construcción.

Efectivamente, y como dice la codemandada, se pide la suspensión del funcionamiento, cuando se ha impugnado la autorización previa y la construcción, y aun cuando eso no impediría tomar la medida y podría suponer evitar la producción de gastos a las entidades promotoras, ello choca con el hecho de que, hasta ahora, tiene la "bendición" de las autoridades autonómicas, con lo cual hacer una suspensión adelantada del funcionamiento cuando ni siquiera se ha resuelto sobre la autorización previa y la construcción.

b) En relación con los intereses generales,alega la parte que se producirían los daños que denuncia al medio ambiente, y aunque es cierto , como dice la codemandada, que se produce una limitación de la posibilidad de producir energía limpia, todo ello no deja de ser algo discutible desde el momento en el que se está cuestionando dicha "limpieza" por los perjuicios al medio ambiente. En cualquier caso, a lo que sí produciría un perjuicio es a la autonomía energética de España, que carece de otras fuentes como el petróleo y cuyas nucleares tienen los días contados, si no hay cambios políticos relevantes.

c) Respecto de los perjuicios económicos,aunque sobre la cuantía podrá sin duda discutirse mucho, lo cierto es que la codemandada ha presentado un informe sólido sobre tales perjuicios, y lo que es evidente es que perjuicios habrá por retrasos, pérdidas contractuales, sobrecostes, pérdida de ingresos, etc. Frente a ello, no se ha ofrecido caución alguna. Es cierto que una asociación ecológica sin ánimo de lucro en teoría, al ejercer la acción popular, actúa en defensa de los intereses generales, pero desde que se constata que recibe importantes partidas por subvenciones, ello supone indudablemente una cierta profesionalización, siquiera respecto de quienes constituyen sus cuadros directivos, trabajadores permanentes, abogados, etc, en los cuales ya hay una concurrencia con sus propios intereses. En la propia página de https://www.ecologistasenaccion.org/quienes-somos/estructura-e-informacion-economica/ constan, para 2023, 875.000 euros de subvenciones y presupuesto de personal para 2023 de 948.500,00 y, en ejecución, 1.376.416,13.

Por otro lado, es cierto que ante la envergadura de los proyectos que impugnan ello supondría una imposibilidad de pedir medidas cautelares, y tienen en su favor el art. 9 del Convenio de Aarhus, pero tampoco puede concluirse siempre que, como no tienen medios para ello, pueden permitirse el lujo de ser irresponsables a la hora de solicitar dichas medidas, cuya concesión, si se pretende sin caución, debe ser para casos absolutamente claros. En tal sentido se pronuncia la STS 11-10-2011, lo que obligará a un examen de la apariencia de buen derecho.

La no concesión, obviamente, no causa perjuicio económico alguno a la demandante.

d) Apariencia de buen derecho.

Como se ha dicho siempre, la misma debe reservarse para supuestos idénticos a otros ya resueltos o para casos absolutamente abrumadores, con una flagrante contradicción con la normativa aplicable, que difícilmente pueden concurrir en este tipo de actos impugnados, precedidos de numerosos informes, alegaciones, etc. De hecho, en el auto confirmado por la STS 11-10-2011 se invocaba "la citada sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2009 , lo que ya se tuvo en cuenta para adoptar por auto de 28 de julio de 2009, dictado en el recurso núm. 2892/08, la medida cautelar de suspensión del acto impugnado respecto del parque eólico 'Villabandín II y Ampliación de Villabandín II".Además, en ese supuesto había muy cerca una ZEPA, lo que aquí no consta, pues en el informe del IMLA dice que hay cernícalos primilla y que su presencia debería ser un criterio para establecerla, pero no que se haya constituido tal ZEPA.

Al margen del argumento formal dado, que es importante, sobre la validez del informe del IMLA que se aporta, que ha sido examinado por el Tribunal al estar ya admitido en el PO 394/2024, al que se pidió la acumulación de éste, realmente lo que tenemos es, de un lado, una valoración negativa de las DIA y de los EIA, lo cual no deja de ser una cuestión opinable sobre la que hay periciales que serán objeto de análisis en el pleito principal.

De otro lado, la cuestión, ligada al fondo, de si hay un proyecto inicial global subyacente que se ha fraccionado de modo artificial para así hacer más fácil obtener evaluaciones positivas si las mismas no tienen una visión de conjunto, sino una visión aislada pues, eso es muy razonable, no es lo mismo el impacto de 3 o 4 aerogeneradores que el impacto de 23 que van uno a continuación de otro, lo que dificulta que las propias aves vayan canalizando sus movimientos por los laterales de cada parque, en cuanto uno colinda con otro.

En este sentido, aunque no la cita la parte, posiblemente por lo recientísimo de la misma, la STS 21 de marzo de 2025 (rec. 3716/2024) ha tratado la cuestión, y ha venido a considerar que la determinación de si debe hacerse un examen conjunto o separado de la cuestión ambiental depende del caso concretoy no viene impuesta necesariamente por la existencia de algunas instalaciones comunes. Dice así en su fundamento SEXTO:

"3. Del análisis de la jurisprudencia de esta Sala en relación con los parques eólicos se infiere sin dificultad la conclusión de que es frecuente en la práctica que se soliciten y otorguen autorizaciones para parques eólicos ubicados en lugares próximos entre sí y que, además, comparten determinados elementos o infraestructuras, por poder ser ello beneficioso tanto desde el punto de vista económico de los promotores como del objetivo de limitar la afectación medioambiental que acompaña, por definición, a las instalaciones eólicas.

No debemos olvidar, a este respecto, que la normativa ha venido promoviendo la compartición de infraestructuras para limitar el impacto medioambiental de este tipo de instalaciones, pudiendo citarse en este sentido, a título de ejemplo el punto 5 del Anexo XI del Real Decreto 661/2007 (hoy derogado); la Exposición de Motivos del Real Decreto 1183/2020; el artículo 123 del Real Decreto 1955/2000 ; y el punto 4 del Anexo XV del real Decreto 413/201.4

Esto es, atendiendo a lo expuesto hasta ahora podemos afirmar que el uso de infraestructuras comunes es una exigencia técnica impuesta o favorecida por la normativa aplicable, y que no siempre que dos o más instalaciones de producción de energía eléctrica mediante aerogeneradores compartan determinadas infraestructuras o elementos puede advertirse una quiebra del carácter unitario que es consustancial a cada parque eólico.

Por tanto, esta circunstancia, por sí sola, ni impone la consideración unitaria ni evita, tampoco, por lo mismo, que la separación pueda calificarse de indebida cuando, en función de las circunstancias concurrentes, pueda suponer una menor atención a su impacto medioambiental, extremo que deberá dilucidarse en cada caso.

IV. Doctrina sobre la cuestión de interés casacional suscitada. De lo dicho hasta ahora se infiere con claridad que, desde una perspectiva exclusivamente medioambiental, la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, relativa a determinar si la instalación de parques eólicos que comparten instalaciones de conexión ha de considerarse como un único proyecto a efectos de su evaluación ambiental, es la siguiente:

- El hecho de que dos o más instalaciones de parques eólicos compartan instalaciones de conexión no comporta, ineludiblemente, que debamos considerar la existencia de un único proyecto de parque eólico a efectos de su evaluación medioambiental.

- La determinación de si, en tal supuesto, debe considerarse o no la existencia de un único parque eólico a efectos de su adecuada evaluación ambiental deberá hacerse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, a la luz de la normativa y de la jurisprudencia aplicables".

No obstante, la realidad es que no aportan una cuestión cualitativa que no hubiese podido ser tenida en cuenta, siendo lo más relevante el potencial efecto tanto sobre zonas de anidación o ubicación ,que puede ser temporal, mientras se construye, o permanente, si se ocupan espacios valiosos para anidar, y las esperables muertes que se han de producir y que concurren en todo parque eólico por la barrera que suponen las aspas, y respecto de las cuales hay que buscar que se produzcan "perdidas soportables" y que se minimicen con las medidas de reducción del impacto. Al respecto, aun cuando se ataca el núcleo directo de la actividad administrativa, sometida incluso a una investigación penal, no puede dejarse de tener en cuenta la presunción de legalidad de la actuación administrativa, por más que se hayan aportado importantes indicios sobre una incorrecta actuación, no siendo éste el momento de analizarlos.

En cuanto a los perjuicios de difícil o imposible reparación para el caso de que finalmente se estime el recurso, si no se ha suspendido el acto, esencialmente las muertes de aves y quirópteros, hay una parte que se ha asumido, igual que se sabe que en toda carretera habrá tarde o temprano algún accidente, pero no se ha podido cuantificar, ni siquiera de modo genérico, por vía de porcentajes, el incremento entre los asumidos como impacto ambiental aceptable y los que aumentarían por no haberse hecho una evaluación conjunta y no haber tenido en cuenta otro parque proyectado y pedido ante el Ministerio.

Es más, el estudio que aporta no deja de ser una pericial requerida a una entidad que en principio no está destinada a ello ni parece que tenga competencia para hacer los pronunciamientos que hace, o, al menos, es muy cuestionable, y obviamente se contradice con los estudios de impacto ambiental presentados en el procedimiento y que han sido validados por la actuación administrativa y sus órganos específicos.

Por otro lado, como todo estudio de este tipo, no deja de ser algo hipotético, dado que los cálculos sobre número de aves avistadas, alturas de sus vuelos, etc, lógicamente se hacen sobre una situación en el terreno en la que no existen los aerogeneradores y ,si bien en caso de que los avistamientos , movimientos y altura de vuelos fuesen los mismos con los aerogeneradores instalados y funcionando la mortalidad previsible sería elevada, es obvio que los animales, y en este caso las aves, se adaptan a las nuevas situaciones, y sin duda al cabo de unas semanas o meses de funcionamiento modificarían sus hábitos, como lo hicieron, por ejemplo, en la pandemia, en que ante la enorme reducción de la actividad humana en un par de meses llegaron a aparecer en el centro de las ciudades y en puntos en donde jamás habían sido avistados.

Por todo ello, procede desestimar en su totalidad la medida cautelar.

QUINTO-Procede imponer las costas a la solicitante de la medida cautelar, sin que puedan exceder en ningún caso de 300 euros por cada uno de los codemandados, de conformidad con el art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

PRIMERO-Reiteradamente se ha pronunciado la Jurisprudencia en torno a la tutela cautelar, como parte consustancial de la tutela judicial efectiva. Por otra parte, ha considerado que en el ámbito de nuestra jurisdicción, se revela como presupuesto esencial de la tutela cautelar la preservación de la efectividad de la sentencia que en su día deba recaer en los autos principales, o, lo que es lo mismo, el aseguramiento de la finalidad del recurso, descartado, por otra parte, alguno de los presupuestos generales -al menos en la jurisdicción civil-, como es principalmente el requisito de la apariencia de buen derecho, sobre el cual, en sentencia de la Sala Tercera, sec. 3ª del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2013, (rec. nº 2736/12), se dice que debe "limitarse su aplicación -además de la tradicional prudencia que ha de presidir su uso en todo caso- a supuestos muy concretos, como los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar.".

En este sentido, no estará de más traer aquí lo que la Sala Tercera ha dicho literalmente en su sentencia de 9 de octubre de 2009 (sec. 4ª, rec. nº 311/2008), y así, se pronunciaba sobre la cuestión con el siguiente tenor: "QUINTO.- (...).

...recordábamos nuestra constante doctrina acerca (sic) sobre que (sic) el vigente ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, artículo 103.1 de la C.e ., y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, artículo 57 de la LRJAPAC, Ley 30/92, de 26 de noviembre .

Establece el artículo 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el artículo 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que es conveniente destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a pronunciarse sobre el motivo.

Resulta oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de precepto positivizado aunque, posteriormente, se plasmara en la LEC 1/2000, cuyo artículo 728, reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución",

Respecto a la justicia cautelar el máximo intérprete constitucional ha dicho forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso".Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue"( STC 148/93, 29 de abril).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994). Por ello, "el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una detallada y circunstanciada motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción, o no, de la medida cautelar solicitada"( STS 6 de febrero de 2007, recurso de casación 6632/2004).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal"( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento"( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005).

Y la Sentencia de 20 de mayo de 2009, recurso de casación 690/2008, con cita de otras anteriores reitera que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( Sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004 ).".

Y a lo anterior debe añadirse que el Tribunal Supremo (sentencia de 24 de abril de 2013, sec. 7ª, rec. nº 270/2012) ha dicho que "1.-El elemento determinante para la adopción de la medida cautelar no es el eventual perjuicio actual que pueda causar la ejecución del acto administrativo, sino el hecho de que ese perjuicio no pueda ser reparado si al final del proceso se dicta una sentencia estimatoria que anule dicho acto recurrido, pues esta irreparabilidad es la que impediría que el proceso no consiguiera su finalidad legítima (así lo tiene declarado este Tribunal Supremo, por todas, en Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, Recurso de Casación núm. 6806/2009 , FJ. 9º).

2.- El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, pues debe evitar prejuzgar el fondo del asunto sin tener todavía un conocimiento completo de todos los datos y circunstancias sobre los que habrá de versar el enjuiciamiento del litigio.".

En fin, en relación con el presupuesto de la apariencia de buen derecho, la Sala Tercera ha dicho reiteradamente, como es de ver, hasta la fecha -por todos, el auto de 29 de mayo de 2023, sec. 4ª (rec. 535/2023)- lo siguiente:

"SEXTO.- En cuanto al fumus boni iuris que apunta la recurrente, es criterio de esta Sala el siguiente:

1º Esa apariencia de buen derecho no está prevista en la LJCA. Sí en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo y hacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros.

2º A tal efecto hemos señalado que hay absoluta claridad cuando in ictu oculi, de un vistazo o a golpe de vista, se aprecia bien fundamentada la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.

3º Así lo hemos acordado excepcionalmente en casos recientes en los que hemos acordado medidas cautelares con base en tal apariencia de buen derecho (cfr. autos de 23 de enero y 29 de junio de 2000, de 16 y 18 de febrero de 2021 o de 21 de marzo de 2022, recursos contencioso-administrativos 8 y 150/2020, 12 y 19/2021 y 272/2022, respectivamente).

4º Por tanto y con base en lo expuesto, se rechaza la medida cautelar pues lo que plantea la actora, como motivos de nulidad del acuerdo impugnado, lleva no a que podamos advertir ya, en sede de medidas cautelares, que concurra de manera absolutamente clara, a golpe de vista, una manifiesta ilegalidad en lo impugnado, sino que nos lleva a un análisis de fondo no exento de complejidad como es determinar si el traspaso litigioso exige la previa reforma de la LORAFNA".".

Doctrina que ratifica el más reciente auto de la Sala Tercera de 10 de julio de 2023, de la sección 4ª, (rec. 78/2023).

En el caso presente se alega la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación, en concreto los daños ecológicos que se podrían producir, con muerte de aves y quirópteros, invocando la apariencia de buen derecho so pretexto de pedir que no haya caución.

SEGUNDO-Resulta relevante en esta cuestión la Orden citada EIE/881/2017, en la que se dice "De acuerdo con el contenido de estas diez solicitudes de autorización, así como de la documentación presentada con la solicitud de declaración de inversión de interés autonómico, y sin perjuicio de la localización definitiva que resulte de su tramitación administrativa, los proyectos de inversión cuya declaración de interés autonómico se ha solicitado, son los siguientes:

- Proyecto del Parque Eólico Sierra de Luna de 18 MW en el término municipal de Herrera de los Navarros (Campo de Daroca), presentado por la sociedad "Parque Eólico Sierra de Luna, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Cañacoloma de 21 MW (después de renunciar a 24 MW de los 45 MW indicados en el anexo II del citado decreto-ley) en el término municipal de Aguilón (Campo de Cariñena), presentado por la sociedad "CBA Eólica, S.L.U".

- Proyecto del Parque Eólico Las Majas II de 33 MW y del Parque Eólico Las Majas III de 33 MW, ambos en los términos municipales de Aguilón, Azuara y Fuendetodos (Campo de Cariñena y Campo de Belchite), presentado por la sociedad "Consorcio Aragonés de Recursos Eólicos, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Las Majas IV de 30 MW en los términos municipales de Azuara y Fuendetodos (Campo de Belchite), presentado por la sociedad "Desarrollos Eólicos Las Majas IV, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Las Majas V de 39 MW en los términos municipales de Aguilón, Azuara y Fuendetodos (Campo de Cariñena y Campo de Belchite), presentado por la sociedad "Desarrollos Eólicos Las Majas V, S.L. ".

- Proyecto del Parque Eólico Monlora I de 49,5 MW y del parque eólico Monlora II de 49,5 MW, ambos en los términos municipales de Luna, Sierra de Luna y Castejón de Valdejasa (Cinco Villas), presentado por la sociedad "Generaciones Renovables Del Gállego, S.L".

- Proyecto del Parque Eólico Santa Cruz I (ampliación) de 12 MW y del parque eólico Santa Cruz (fase II) de 15 MW, ambos en los términos municipales de Peralta de Alcofea, Ilche, Berbegal y Sariñena (Los Monegros y Somontano de Barbastro), presentado por la sociedad "Desarrollos Eólicos El Saladar, S.L".

Las sociedades promotoras de los citados proyectos de inversión se hallan vinculadas a la mercantil solicitante de la declaración de inversión de interés autonómico. Conforme se ha indicado en la documentación presentada, las sociedades "CBA Eólica, S.L.U", "Generaciones Renovables del Gállego, S.L.", "Parque Eólico Sierra de Luna, S.L." y "Desarrollos Eólicos El Saladar, S.L.", se encuentran participadas al 100% por la mercantil "Consorcio Aragonés de Recursos Eólicos, S.L.", y se tiene previsto ubicar como filiales de esta última a las otras dos sociedades restantes "Desarrollos Eólicos Las Majas IV, S.L." y "Desarrollos Eólicos Las Majas V, S.L". Se añade por la empresa solicitante que "En cualquier caso, de manera directa o indirecta (a través de sociedades intermedias), la titularidad real e integra de todas las sociedades implicadas es de la mercantil Fernando Sol, S.L.",

En cuanto al Grupo Forestalia en el que se insertan estas sociedades,hay que indicar que nace en Zaragoza en el año 2011, fruto de una dilatada trayectoria empresarial previa en la promoción de energías renovables, especialmente en cultivos energéticos y energía eólica desde el año 1997. Actualmente cuenta con cultivos energéticos en España, Francia e Italia y está construyendo una gran fábrica de pellets y astilla en Erla (Zaragoza). Promueve plantas de generación eléctrica mediante biomasa en Aragón, Comunidad Valenciana y Andalucía, y diversos parques eólicos, especialmente, en Aragón.

Según se indica por la empresa solicitante de la declaración de interés autonómico, la construcción de los diez parques eólicos (300 MW), supondrá una inversión aproximada de 300 millones de euros y la creación de empleo en la fase de construcción, que aproximadamente puede extenderse en uno o dos años, entre empleos directos e indirectos se estima en 7 empleos por MW, lo que supondrá, según la empresa, una creación de empleo del orden de 2.100 puestos de trabajo, más el empleo generado en la fase de explotación de 25 años de los diez parques eólicos. Asimismo se indica, que estimando unas horas equivalentes de funcionamiento de 3.500 horas, la producción anual rondará los 1.050 GWh. Y en cuanto al beneficio ambiental, el solicitante considera que la energía producida por los diez parques eólicos evitará la emisión a la atmosfera de 7.350 toneladas de CO".

Es decir, se parte de un diseño global de varios parques.

En este caso, alega la parte que el parque eólico Santa Cruz IIIforma parte de un único proyecto eólico llamado por el promotor Clúster del Cinca, formado por un conjunto total de 6 parques eólicos: Santa Cruz I, Santa Cruz I Ampliación, Santa Cruz II, Santa Cruz III, Santa Cruz IV y San Isidro II, que se diseñó por Forestalia y al final se transmitiría a REPSOL.

Resumen de la demanda : "En resumen, Desarrollos Eólicos El Saladar, S.L. es parte del Grupo Forestalia, del que es titular la mercantil Fernando Sol, S.L., propiedad en última instancia de D. Fernando Samper Rivas. Como lo fue en su momento la mercantil Consorcio Aragonés de Recursos Eólicos, S.L., ya extinta.

Acompaño como DOC 1 Nota Simple Mercantil de ésta última sociedad.

Acompaño como DOC 2 AAPC del parque Santa Cruz I.

El promotor único de los parques Santa Cruz I, Santa Cruz I Ampliación y Santa Cruz II, cuya solicitud de AAPC se hizo en 2.016, es pues D. Fernando Samper Rivas, a través de Forestalia".

Por eso la parte pretendió la acumulación, que la Sala ha rechazado.

Entre otros motivos de recurso, haciéndose eco de la denuncia formulada por la Fiscalía y del informe del SEPRONA, invoca el incumplimiento del art. 3.13.a de la Ley 24/2013, de26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que indica que corresponde a la Administración General del Estado autorizar las siguientes instalaciones eléctricas: "Instalaciones peninsulares de producción de energía eléctrica, incluyendo sus infraestructuras de evacuación, de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos, instalaciones de transporte primario peninsular y acometidas de tensión igual o superior a 380 Kv", norma que se habría eludido a través del fraccionamiento artificioso en seis parques. Los mismos, según la resolución de 10-12-2021 del INAGA de declaración de impacto ambiental del parque eólico Santa cruz I ampliación, forman parte del Clúster del Cinca: ""El parque eólico "Santa Cruz I ampliación", junto con los parques eólicos "Santa Cruz I" (18 MW), "Santa Cruz II" (15 MI4) y "Santa Cruz III" (25 Mw) forma parte del Clúster Cincaque se está desarrollando en la zona de Monzón (Huesca). Con objeto de evacuar la energía eléctrica procedente de estos parques se proyecta la construcción de la Subestación Eléctrica "Santa Cruz 132/30 kV" objeto de otro proyecto. Desde la SET "Santa Cruz" partirá una línea de 132 kV de 19,8 km de longitud que llegará hasta la Subestación "Monzón", propiedad de Endesa, igualmente objeto de otro proyecto.". Así mismo, la de 23 de diciembre de 2021, del Instituto Aragonés de Gestión Ambiental, por la que se formula la declaración de impacto ambiental del Proyecto de parque eólico "Santa Cruz I'expone en la página 8231: "El Parque Eólico Santa Cruz I, junto con los parques eólicos Santa Cruz I Ampliación (12 MW), Santa Cruz II (15 MW) y Santa Cruz III (25 MW) forma parte del Clúster Cincaque se está desarrollando en la zona de Monzón (Huesca). Con objeto de evacuar la energía eléctrica procedente de estos parques se proyecta la construcción de la ET "Santa Cruz 132/30". Desde ta SET "Santa Cruz" partirá una línea de I32 kV de 19,8 km de longitud, objeto de otro proyecto.

La Guardia Civil considera que se ha incurrido en un fraude de ley constitutivo, por lo evidente, de un delito de prevaricación "recogido en el artículo 404 del vigente Código Penal , por parte de los órganos implicados del Gobierno de Aragón, al haber dictado resoluciones en todo este proceso que, por todas las razones expuestas anteriormente, son absolutamente arbitrarias. En este caso los responsables serían la Dirección del Servicio Provincial de Industria e Innovación de Huesca, así como la Dirección del Inaga".

En cualquier caso, entre los indicios que se aportan en la demanda están:

1) El ya citado del promotor único ( pg. 15 demanda). Se aporta una pericial de economista que indica que:

- Según las Cuentas Anuales Consolidadas del ejercicio 2018 de la mercantil FERNANDO SOL SL constan declaradas dentro del Grupo las mercantiles titulares formales de los parques eólicos.

-Según las Cuentas Anuales Consolidadas de la mercantil FERNANDO SOL SL, la actividad principal por ella declarada es la producción de energía, sin embargo, el Informe de Gestión señala como principal generador de ingresos los servicios prestados para el DESARROLLO DE PROYECTOS ENERGÉTICOS, así como las VENTAS DE LAS SOCIEDADES que constituye como titulares formales de los parques.

-La partida más importante es la Prestación de servicios, donde se incluyen el Desarrollo de Proyectos energéticos.Y de los ingresos TOTALES, las ventas de las sociedades que se constituyen y que titulan los parques son la principal fuente de ingresos.

- Las sociedades promotoras formaban parte del Grupo Fernando Sol SL como se desprende de las Cuentas Anuales Consolidadas.

- Se vendieron todas en la misma fecha a REPSOL RENOVABLES SA EL 28-2-2020, y se habían constituido todas en 2017 excepto Desarrollos Eólicos El Saladar SL , que lo había sido en 2017.

-Etc.

2) Que la solicitudes de puntos de acceso y conexión lo fueron no sólo para los parques cuyas solicitudes iniciales de AAPC se instaron en el año 2016, pg. 12 demanda sino que se hicieron también para los otros tres parques que aparecieron en el año 2020: Santa Cruz III, Santa Cruz IV y San Isidro II, habiéndose realizado las solicitudes entre junio de 2016 y agosto de 2017.

3) Las poligonales son colindantes, folio 1.015 y ss. y se modifican en su superficie según se van produciendo modificaciones en los parques, pg. 14 demanda.

4) Constitución con un capital ínfimo en relación con el coste de este tipo de proyectos y, una vez obtenidas las autorizaciones administrativas, se venden las participaciones sociales de esas mercantiles por decenas de millones de euros

5) El hecho de que en folio 1765 del PO 202/2023 del Juzgado de Huesca, PO 355/2024 de la Sala, obra Informe sobre el Parque Eólico Santa Cruz I, de fecha 17 de marzo de 2017, que emite el Servicio Provincial de Industria con destino a la Dirección General de Energía y Minas, que lo habría solicitado una semana antes, el 10 de marzo de 2017, donde se concluye:

"la ·tramitación de las infraestructuras de evacuación debería realizarse de forma conjunta con la del parque (ya que no se tiene conocimiento de que las infraestructuras de evacuación se fuesen a realizar de manera conjunta con otros promotores)".En ese caso se refería a un parque, pero hay en total seis.

6) Que la solicitud de modificación de la AAPC de 3 de agosto de 2018 de la LAAT Santa Cruz - SET Monzón la que deja ver la realidad de todo el proyecto, se remite al PO 67/2023 JH, PO 394/2023 de la Sala., , quedando al final la evacuación de energía de los seis parques en dos líneas, 4 por la SET Monzón y dos por la SET Armentera.

7) Informe de la DG de Ordenación Territorial -Consejo de Ordenación del Territorio de Aragón, COTA, de 8-6-2021, folio 1846, que considera que "los denominados SANTA CRUZ I, SANTA CRUZ II y SANTA CRUZ III comparten parcialmente la misma línea de evacuación, y los denominados SANTA CRUZ IV y San ISIDRO II la misma línea de evacuación y, además, siendo todos ellos promovidos por entidades mercantiles pertenecientes al mismo grupo de empresas -Forestalia- se considera que su impacto territorial debe ser objeto de estudio de forma conjunta."Acumuló todos los expedientes para informar.

8) La citada denuncia interpuesta por Fiscalía el 17-7-2023,a la que acompaña Informe del Equipo Seprona de la Guardia Civil de fecha 11 de julio de 2023, admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Huesca, dando lugar a las Diligencias Previas Nº 610/2023, cuyo objeto es el proyecto de parque eólico Clúster del Cinca.

9) En el expediente administrativo del propio parque Santa Cruz III aparecen elementos adicionales que refuerzan todas esas evidencias, sigue diciendo la demanda:

"a.- La solicitud de declaración de utilidad pública se realiza de forma conjunta para los subparques Santa Cruz I, Santa Cruz IV, Santa Cruz III y las infraestructuras de evacuación SET Santa Cruz IV y Linea Alta Tensión 132KV SET Santa Cruz IV -SET Armentera (f. 1618).

b.- La designación por parte del promotor del Responsable del Plan de Vigilancia Ambiental de la obra en ejecución es conjunta para la totalidad del proyecto eólico del Clúster del Cinca (f. 3092). Entre tanta mercantil y proyecto fragmentado, a la promotora se le ha colado en ese documento la instalación llamada "San Isidro" y su infraestructura de evacuación, que ninguna relación tiene con el Clúster del Cinca.

c.- El estudio de los recursos eólicos realizado por Forestalia es conjunto para los subparques Santa Cruz I Ampliación, Santa Cruz III, Santa Cruz IV y San Isidro II (f. 3518 y f. 4510)".Se incluyen en la demanda gráficos y fotos aéreas que revelan la cercanía.

El principal motivo para pedir la cautelar es, contextualizado en el argumento del fraccionamiento indebido de los proyectos, y con base en el informe del IMLA aportado, que las EIA se han hecho de modo separado, sin tener en cuenta los efectos sinérgicos de todo el clúster y sin tener en cuenta tampoco la presentación de un proyecto ante el Ministerio de un clúster de 4 parques eólicos, finalmente licitado con 36 aerogeneradoresmodelo SG 5.5-158, de GE Renovable Energy con 158 m de diámetro de rotor y una altura de buje de 120,9 m con una potencia total de 198 MW localizados a menos de 10 km del Clúster Cinca, del que tuvo oficialmente conocimiento el INAGA el 6 de octubre de 2021. Es más, apunta que en el estudio de impacto ambiental de Santa Cruz I se afirmaba: " Por último, también se ha considerado el escenario futuro con todos los parques eólicos construidos, los identificados en tramitación, así como los proyectados y que son objeto del presente estudio, lo que hace un total de 66 aerogeneradores en el ámbito de estudio",si bien ello no se tuvo en cuenta en las DIA e incluso en el de Santa Cruz III se llega a afirmar que "en el entorno del proyecto, tal y como se indicó en apartados anteriores, no existen infraestructuras eólicas actualmente, quedando la más cercana a una distancia superior a los 15 km, por lo que no existe mortalidad asociada".

La consecuencia de todo ello es que se produce un efecto barrera de 23 aerogeneradores, más el del otro proyecto, con unos efectos sinérgicos significativos, lo que supone un importante riesgo de muerte de aves que, por así decirlo, se encuentran con una importante barrera. En concreto, respecto de SCIII, que es el de este PO 351/2024,se recoge que hay un riesgo menor, por haberse realizado menos avistamientos de aves en la zona de mayor riesgo, que es entre el punto superior y el punto inferior de las aspas del rotor. En pg. 8 se indica: "Tal y como puede observarse en la figura anterior, el uso del espacio aéreo en la zona de estudio

se concentra en varios puntos. Uno de estos puntos de mayor uso del espacio aéreo coincide con el sur del parque eólico Santa Cruz IV, afectando mayoritariamente los aerogeneradores SC4-03, SC4-04 y SC4-05, en especial SC4-05.

No se plantean medidas específicas paliativas o correctoras a propósito de estos tres

aerogeneradores. Este mismo mapa muestra que existe un uso del espacio aéreo también sobre los parques SC III y SC f II

Se aduce que la altura de vuelo detectada, sobre todo en el caso de CS III, es superior a

la de riesgo de colisión con los aerogeneradores. Sin embargo, dicha altura no es estable ni

constante y depende en muchas especies de las condiciones atmosféricas y de la actividad que desarrollen las aves sobre el área, por lo tanto no puede descartarse el riesgo de colisión por este motivo a partir de un número limitado de observaciones, en las que además no se especifican las condiciones ambientales".

Las conclusiones del estudio son:

"PRIMERA: Todos los estudios de impacto ambiental aportados reconocen la existencia de riesgos elevados de afección sobre las aves y quirópteros detectados en la zona, muchas de cuyas especies están específicamente protegidas. Las respectivas declaraciones reproducen estos datos científicos y asumen los criterios de compatibilidad de todos y cada uno de los estudios ambientales sin objeciones ni análisis crítico al respecto.

SEGUNDA: Los efectos sinérgicos sobre el águila real, alimoche y ganga ibérica hacen predecible que las colisiones que puedan producirse acaben por implicar una pérdida de los territorios de estas especies. Respecto al aguilucho lagunero y al milano real, estos verán incrementada su mortalidad de origen antrópico por la implantación de los parques eólicos y la línea de evacuación. Respecto de la grulla., se podrán producir episodios puntuales de mortalidad durante los pasos migratorios. En cuanto al buitre leonado, la presencia de los parques eólicos del complejo Santa Cruz podría suponer efectos sinérgicos críticos para estas especies.

Teniendo en cuenta tanto los registros recopilados durante las sesiones de campo como los datos bibliográficos de mortalidad existentes en otros parques eólicos, puede destacarse que las colisiones serán un factor importante de mortalidad para el águila real, aguilucho lagunero, cernícalo primilla, ganga ibérica, vencejo común, grulla, buitre leonado y milano real

TERCERA: El fraccionamiento realizado sobre el conjunto de aerogeneradores del clúster Santa Cruz permite la omisión o infravaloración consciente de sus efectos sinérgicos y acumulativos previsibles,asumiendo como compatibles de modo arbitrario los impactos sobre la avifauna y los quirópteros pese a que los datos empíricos y científicos aportados indican un grave riesgo de perjuicio sobre la fauna silvestre.

CUARTA: La consideración de las medidas paliativas propuestas como eficaces y suficientes para minimizar dicho riesgo sobre las especies afectadas,a saber: la contratación por parte del promotor de un servicio de vigilancia ambiental, la constatación de la mortandad generada, la subvención indeterminada de programas de cría en cautividad de esteparias, la colocación de detectores sin especificar o el pintado de las algunos aerogeneradores; incrementa el riesgo de perjuicio sobre el equilibrio natural de los territorios protegidos adyacentes y de las especies protegidas implicadas".

TERCERO-Por la codemandada se alega, por un lado, que el informe se ha emitido por una entidad cuyo objeto no es emitir informes de este tipo. En concreto, se dice:

"En segundo lugar, llama la atención que el Informe se haya encomendado al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia ya que el artículo 1 ("Naturaleza y funciones") del Decreto 62/2007, de 20 de abril, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Instituto de Medicina Legal de Valencia1 dispone: "El Instituto de Medicina Legal de Valencia es un órgano técnico adscrito a la Dirección General de Justicia de la Conselleria de Justicia, Interior y Administraciones Públicas, cuyas funciones son: a) Desempeñar tareas de asistencia técnica a los tribunales, juzgados, fiscalías y oficinas del Registro Civil, de la provincia de Valencia, en las materias de su competencia" (destacado nuestro). Además, en cuando al ámbito territorial de actuación, el artículo 2.2 del citado Reglamento dispone:

"El ámbito territorial del Instituto de Medicina Legal de Valencia se extiende a toda su provincia. A pesar de lo referido en el párrafo anterior, se podrán establecer Servicios o Secciones cuyo ámbito de actuación pueda extenderse al resto de la Comunitat Valenciana y en tanto no se creen Servicios en los otros Institutos de Medicina Legal de la Comunitat Valenciana con competencias concurrentes. Igualmente, se podrán crear Servicios o Secciones de ámbito comarcal donde el volumen de trabajo o la distancia a la sede central así lo aconsejen".

Está claro que el ámbito territorial se circunscribe a la Comunidad Valenciana, sin embargo, hay que advertir que el PE Santa Cruz III (objeto de los presentes autos) está ubicado en Aragón.

Entre las competencias que se le atribuyen a dicho Instituto está la de elaboración de informes forenses de toxicología medioambiental y la toma de muestras de fauna y flora, aguas continentales, suelos y vertederos y macroinvertebrados dulciacuícolas (vid. documento titulado "Descripción del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia" elaborado por la Directora del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia2).

Esas funciones y atribuciones parecen no coincidir con las que aquí se han solicitado al facultativo de dicho Instituto3, consistentes en determinar si los estudios de impacto ambiental ("EIA") y las declaraciones de impacto ambiental ("DIA") de determinados proyectos eólicos contienen deficiencias o si éstas hubieran sido diferentes en caso de haber sido aprobadas por el Estado y no por las Comunidades Autónomas (la tesis que subyace es que el parque debería haber sido tramitado junto con otros parques como uno único, debiendo haber asumido la competencia el Estado y no la Comunidad Autónoma).

Más aún, el objeto del Informe aportado por la parte demandante consiste, únicamente, en analizar el EIA y la DIA aportados en el procedimiento autorizatorio de un conjunto de parques eólicos, sin llevar a cabo ningún estudio de campo, toma de muestra, ni análisis adicional (que parece ser, precisamente, la función que tiene encomendada el facultativo). Su labor se ha centrado únicamente en la lectura de los documentos.

En cualquier caso, los indicios apuntan incluso a que no se ha hecho ningún análisis de documentación del PE Santa Cruz III. El Informe de Medicina Legal de Valencia no incluye entre la documentación facilitada la del PE Santa Cruz III ("Entre la documentación facilitada por el EPRONA, cabe enumerar los siguientes documentos: [...] Estudios de impacto ambiental de todos los parques eólicos de los que se compone el que denominaremos Clúster Cinca: Santa Cruz I, Santa Cruz I ampliación, Santa Cruz II (o fase II), Santa Cruz IV y San Isidro II"); tampoco consta documentación sobre este PE en el Anexo I "Resumen Documentación aportada por el INAGA al SEPRONA"".

Por otro lado, se alega que no puede pedirse la suspensión del funcionamiento del PE Santa Cruz III en un recurso interpuesto contra la autorización previa y de construcción.

Niega el periculum in mora, alega el perjuicio que produciría a los intereses generales y a la propia codemandada, debido al retraso producido, que calcula en dos años hasta una sentencia desestimatoria, que cifra en 6.179.043 euros, que se corresponden con el margen operativo agregado (es decir, los ingresos dejados de percibir por la venta de la electricidad generada por el parque eólico, deducidos los gastos operativos, durante el mencionado plazo de dos años); 2.068.000 euros por sobrecostes, según varios conceptos, como 1.708.000, asociados a la penalización por terminación de los contratos de venta de electricidad ("PPAs"),360.000, derivados del mantenimiento periódico de los aerogeneradores (coste de freewheeling de los aerogeneradores, necesario para el mantenimiento de las turbinas) y 586.497 por costes de vigilancia, un coste necesario para evitar robos y/o vandalismo en las instalaciones.

Niega además la apariencia de buen derecho.

Por la DGA no se contestó.

CUARTO- Resolución.

Para resolver la medida cautelar, hay que empezar por indicar que no se pidió la misma, al interponerse el recurso.

Por otro lado, el art. 132 LJCA. 1 permite modificar las medidas cautelares cuando cambien las circunstancias, pero no, 132.2, en función de los avances del proceso en los análisis de las cuestiones que configuren el debate, en definitiva, a medida que se vayan presentando pruebas o dictámenes.

Es cierto que aquí no se pidió medida cautelar, en el PO 351/2024,pero el principio inspirador exige que para que haya una solicitud posterior deba haber un cambio de circunstancias. Aquí lo único que tenemos es un informe pericial, destinado a la Jurisdicción penal y que por tanto debe centrarse en si se ha producido un fraude de ley y una prevaricación o un delito contra el medio ambiente, no tanto en si son suficientes o adecuadas las DIA y las medidas correctoras.

En este caso, las circunstancias que había al interponerse el recurso no han cambiado, ni por ello parece que haya motivos para conceder una cautelar que no se pidió.

Por otro lado, y entrando en el análisis de los argumentos aportados:

a) Suspensión del funcionamiento en impugnación de autorización previa y construcción.

Efectivamente, y como dice la codemandada, se pide la suspensión del funcionamiento, cuando se ha impugnado la autorización previa y la construcción, y aun cuando eso no impediría tomar la medida y podría suponer evitar la producción de gastos a las entidades promotoras, ello choca con el hecho de que, hasta ahora, tiene la "bendición" de las autoridades autonómicas, con lo cual hacer una suspensión adelantada del funcionamiento cuando ni siquiera se ha resuelto sobre la autorización previa y la construcción.

b) En relación con los intereses generales,alega la parte que se producirían los daños que denuncia al medio ambiente, y aunque es cierto , como dice la codemandada, que se produce una limitación de la posibilidad de producir energía limpia, todo ello no deja de ser algo discutible desde el momento en el que se está cuestionando dicha "limpieza" por los perjuicios al medio ambiente. En cualquier caso, a lo que sí produciría un perjuicio es a la autonomía energética de España, que carece de otras fuentes como el petróleo y cuyas nucleares tienen los días contados, si no hay cambios políticos relevantes.

c) Respecto de los perjuicios económicos,aunque sobre la cuantía podrá sin duda discutirse mucho, lo cierto es que la codemandada ha presentado un informe sólido sobre tales perjuicios, y lo que es evidente es que perjuicios habrá por retrasos, pérdidas contractuales, sobrecostes, pérdida de ingresos, etc. Frente a ello, no se ha ofrecido caución alguna. Es cierto que una asociación ecológica sin ánimo de lucro en teoría, al ejercer la acción popular, actúa en defensa de los intereses generales, pero desde que se constata que recibe importantes partidas por subvenciones, ello supone indudablemente una cierta profesionalización, siquiera respecto de quienes constituyen sus cuadros directivos, trabajadores permanentes, abogados, etc, en los cuales ya hay una concurrencia con sus propios intereses. En la propia página de https://www.ecologistasenaccion.org/quienes-somos/estructura-e-informacion-economica/ constan, para 2023, 875.000 euros de subvenciones y presupuesto de personal para 2023 de 948.500,00 y, en ejecución, 1.376.416,13.

Por otro lado, es cierto que ante la envergadura de los proyectos que impugnan ello supondría una imposibilidad de pedir medidas cautelares, y tienen en su favor el art. 9 del Convenio de Aarhus, pero tampoco puede concluirse siempre que, como no tienen medios para ello, pueden permitirse el lujo de ser irresponsables a la hora de solicitar dichas medidas, cuya concesión, si se pretende sin caución, debe ser para casos absolutamente claros. En tal sentido se pronuncia la STS 11-10-2011, lo que obligará a un examen de la apariencia de buen derecho.

La no concesión, obviamente, no causa perjuicio económico alguno a la demandante.

d) Apariencia de buen derecho.

Como se ha dicho siempre, la misma debe reservarse para supuestos idénticos a otros ya resueltos o para casos absolutamente abrumadores, con una flagrante contradicción con la normativa aplicable, que difícilmente pueden concurrir en este tipo de actos impugnados, precedidos de numerosos informes, alegaciones, etc. De hecho, en el auto confirmado por la STS 11-10-2011 se invocaba "la citada sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2009 , lo que ya se tuvo en cuenta para adoptar por auto de 28 de julio de 2009, dictado en el recurso núm. 2892/08, la medida cautelar de suspensión del acto impugnado respecto del parque eólico 'Villabandín II y Ampliación de Villabandín II".Además, en ese supuesto había muy cerca una ZEPA, lo que aquí no consta, pues en el informe del IMLA dice que hay cernícalos primilla y que su presencia debería ser un criterio para establecerla, pero no que se haya constituido tal ZEPA.

Al margen del argumento formal dado, que es importante, sobre la validez del informe del IMLA que se aporta, que ha sido examinado por el Tribunal al estar ya admitido en el PO 394/2024, al que se pidió la acumulación de éste, realmente lo que tenemos es, de un lado, una valoración negativa de las DIA y de los EIA, lo cual no deja de ser una cuestión opinable sobre la que hay periciales que serán objeto de análisis en el pleito principal.

De otro lado, la cuestión, ligada al fondo, de si hay un proyecto inicial global subyacente que se ha fraccionado de modo artificial para así hacer más fácil obtener evaluaciones positivas si las mismas no tienen una visión de conjunto, sino una visión aislada pues, eso es muy razonable, no es lo mismo el impacto de 3 o 4 aerogeneradores que el impacto de 23 que van uno a continuación de otro, lo que dificulta que las propias aves vayan canalizando sus movimientos por los laterales de cada parque, en cuanto uno colinda con otro.

En este sentido, aunque no la cita la parte, posiblemente por lo recientísimo de la misma, la STS 21 de marzo de 2025 (rec. 3716/2024) ha tratado la cuestión, y ha venido a considerar que la determinación de si debe hacerse un examen conjunto o separado de la cuestión ambiental depende del caso concretoy no viene impuesta necesariamente por la existencia de algunas instalaciones comunes. Dice así en su fundamento SEXTO:

"3. Del análisis de la jurisprudencia de esta Sala en relación con los parques eólicos se infiere sin dificultad la conclusión de que es frecuente en la práctica que se soliciten y otorguen autorizaciones para parques eólicos ubicados en lugares próximos entre sí y que, además, comparten determinados elementos o infraestructuras, por poder ser ello beneficioso tanto desde el punto de vista económico de los promotores como del objetivo de limitar la afectación medioambiental que acompaña, por definición, a las instalaciones eólicas.

No debemos olvidar, a este respecto, que la normativa ha venido promoviendo la compartición de infraestructuras para limitar el impacto medioambiental de este tipo de instalaciones, pudiendo citarse en este sentido, a título de ejemplo el punto 5 del Anexo XI del Real Decreto 661/2007 (hoy derogado); la Exposición de Motivos del Real Decreto 1183/2020; el artículo 123 del Real Decreto 1955/2000 ; y el punto 4 del Anexo XV del real Decreto 413/201.4

Esto es, atendiendo a lo expuesto hasta ahora podemos afirmar que el uso de infraestructuras comunes es una exigencia técnica impuesta o favorecida por la normativa aplicable, y que no siempre que dos o más instalaciones de producción de energía eléctrica mediante aerogeneradores compartan determinadas infraestructuras o elementos puede advertirse una quiebra del carácter unitario que es consustancial a cada parque eólico.

Por tanto, esta circunstancia, por sí sola, ni impone la consideración unitaria ni evita, tampoco, por lo mismo, que la separación pueda calificarse de indebida cuando, en función de las circunstancias concurrentes, pueda suponer una menor atención a su impacto medioambiental, extremo que deberá dilucidarse en cada caso.

IV. Doctrina sobre la cuestión de interés casacional suscitada. De lo dicho hasta ahora se infiere con claridad que, desde una perspectiva exclusivamente medioambiental, la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, relativa a determinar si la instalación de parques eólicos que comparten instalaciones de conexión ha de considerarse como un único proyecto a efectos de su evaluación ambiental, es la siguiente:

- El hecho de que dos o más instalaciones de parques eólicos compartan instalaciones de conexión no comporta, ineludiblemente, que debamos considerar la existencia de un único proyecto de parque eólico a efectos de su evaluación medioambiental.

- La determinación de si, en tal supuesto, debe considerarse o no la existencia de un único parque eólico a efectos de su adecuada evaluación ambiental deberá hacerse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, a la luz de la normativa y de la jurisprudencia aplicables".

No obstante, la realidad es que no aportan una cuestión cualitativa que no hubiese podido ser tenida en cuenta, siendo lo más relevante el potencial efecto tanto sobre zonas de anidación o ubicación ,que puede ser temporal, mientras se construye, o permanente, si se ocupan espacios valiosos para anidar, y las esperables muertes que se han de producir y que concurren en todo parque eólico por la barrera que suponen las aspas, y respecto de las cuales hay que buscar que se produzcan "perdidas soportables" y que se minimicen con las medidas de reducción del impacto. Al respecto, aun cuando se ataca el núcleo directo de la actividad administrativa, sometida incluso a una investigación penal, no puede dejarse de tener en cuenta la presunción de legalidad de la actuación administrativa, por más que se hayan aportado importantes indicios sobre una incorrecta actuación, no siendo éste el momento de analizarlos.

En cuanto a los perjuicios de difícil o imposible reparación para el caso de que finalmente se estime el recurso, si no se ha suspendido el acto, esencialmente las muertes de aves y quirópteros, hay una parte que se ha asumido, igual que se sabe que en toda carretera habrá tarde o temprano algún accidente, pero no se ha podido cuantificar, ni siquiera de modo genérico, por vía de porcentajes, el incremento entre los asumidos como impacto ambiental aceptable y los que aumentarían por no haberse hecho una evaluación conjunta y no haber tenido en cuenta otro parque proyectado y pedido ante el Ministerio.

Es más, el estudio que aporta no deja de ser una pericial requerida a una entidad que en principio no está destinada a ello ni parece que tenga competencia para hacer los pronunciamientos que hace, o, al menos, es muy cuestionable, y obviamente se contradice con los estudios de impacto ambiental presentados en el procedimiento y que han sido validados por la actuación administrativa y sus órganos específicos.

Por otro lado, como todo estudio de este tipo, no deja de ser algo hipotético, dado que los cálculos sobre número de aves avistadas, alturas de sus vuelos, etc, lógicamente se hacen sobre una situación en el terreno en la que no existen los aerogeneradores y ,si bien en caso de que los avistamientos , movimientos y altura de vuelos fuesen los mismos con los aerogeneradores instalados y funcionando la mortalidad previsible sería elevada, es obvio que los animales, y en este caso las aves, se adaptan a las nuevas situaciones, y sin duda al cabo de unas semanas o meses de funcionamiento modificarían sus hábitos, como lo hicieron, por ejemplo, en la pandemia, en que ante la enorme reducción de la actividad humana en un par de meses llegaron a aparecer en el centro de las ciudades y en puntos en donde jamás habían sido avistados.

Por todo ello, procede desestimar en su totalidad la medida cautelar.

QUINTO-Procede imponer las costas a la solicitante de la medida cautelar, sin que puedan exceder en ningún caso de 300 euros por cada uno de los codemandados, de conformidad con el art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación