Auto Contencioso-Administrativo 174/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 265/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de la recurrente en el procedimiento principal, interesó la suspensión de la eficacia del Acuerdo impugnado, única y exclusivamente a efectos de que la recurrente pueda continuar con la tramitación de los procedimientos ante las distintas Administraciones relativos a la autorización y desarrollo de un parque eólico hasta su resolución y de conformidad con la norma anterior.

Se interpone recurso contencioso-administrativo frente al citado Acuerdo, desde la consideración del mismo como disposición general, y con el referido fin y objetivo, y solicita su suspensión cautelar, por entender que concurren los presupuestos habilitantes de la tutela cautelar.

Someramente, viene a alegar que la Modificación Aislada objeto de impugnación pretende regular un uso que no estaba regulado urbanísticamente con anterioridad en el PGOU del municipio, consistente en la implantación de plantas de generación de energía renovable. Sostiene que de factoprohíbe la implantación de este tipo de plantas. Introduce importantes cambios, pues altera o cambia la denominación de la categoría de suelo no urbanizable genérico; en suelo urbano sólo se permite el autoconsumo; en Suelo No Urbanizable Especial, sólo la implantación de este tipo de instalaciones de generación de energía, para autoconsumo con fines y para uso agropecuarios; en Suelo No Urbanizable Genérico, sólo se permite sin restricciones en secano, pero no en regadío, ni en secano de interés paisajístico, donde sólo se permite para autoconsumo o vinculado a riesgos, en el primer caso, yo a uso agropecuario en el segundo. Por otra parte, se incrementa la superficie de suelo no urbanizable especial y disminuye el no urbanizable genérico.

Alega que ha obtenido autorización administrativa previa para el parque eólico, así como condiciones económicas de conexión; cuenta con declaración de impacto ambiental favorable; si bien solicita licencia para construcción de parque eólico municipal, le fue denegada el 20 de mayo por incompatibilidad del proyecto con la modificación impugnada.

Entiende que es aplicable idéntica solución a la adoptada por la Sala en los Procedimientos Ordinarios 225 y 226/2023, pues cree que el presente es idéntico a aquellos.

Entiende que concurre el presupuesto del riesgo en la demora, pues si no se accede a lo solicitado, el proceso será ineficaz porque, en primer lugar, hará imposible la ejecución del proyecto, cuyas licencias y autorizaciones han sido solicitadas. Debe tener concedida la autorización administrativa de construcción con fecha límite del 30 de abril de 2025 y la de explotación definitiva, el 17 de abril de 2029, pues el Real Decreto Ley 23/2020, de 23 de junio, regula la autorización somete la autorización completa de los parques a plazos perentorios. De incumplirse tales plazos o hitos, se producirá la caducidad automática de los derechos de acceso y conexión, lo que implicará también que se ejecute el seguro de caución otorgado por el recurrente por valor de 1.920.000euros.

De no suspenderse la ejecutividad de la Modificación Aislada, no se podrá cumplir, ni siquiera consiguiendo una estimación total del recurso, habida cuenta la duración media de este tipo de procedimientos en esta Sala, de modo que la recurrente perderá en cualquier caso los derechos de acceso y conexión que hoy tiene concedidos.

De este modo se le ocasionaran, por diversos conceptos daños propios por gastos por importe de 216.469,84 euros, así como perjuicios para la empresa y para terceros y para las arcas públicas por razón de impuestos dejados de percibir.La idea es continuar con la tramitación del proyecto de parque eólico sin que ello implique que vaya a obtener las licencias solicitadas.

Por otra parte, la medida cautelar no va a comprometer valores agropecuarios y medioambientales del territorio, dado que sólo se permite en realidad continuar los procedimientos aplicando la normativa urbanística anterior, sin que ello implique que se vayan a obtener por el recurrente. Cuenta con declaración de impacto ambiental favorable. En segundo lugar, cree que asegura la compatibilidad entre el uso agrícola y la instalación de parques eólicos, y se trata de generación de energía no contaminante, contribuyendo a la disminución de los niveles de contaminación.

En definitiva, dice, la no concesión de la medida cautelar solicitada supondría un grave perjuicio para el interés público porque impide la proliferación de la energía eólica, cuya implantación es promovida a nivel europeo, nacional y autonómico; cuyo nivel de contaminación es menor que el de otras fuentes y tiene un impacto positivo en el empleo y en la economía del país.

En fin, considera que concurre en su pretensión apariencia de buen derecho.

SEGUNDO.-Por su parte, la representación procesal del Ayuntamiento de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) se opuso a la solicitud formulada, alegando que la solución adoptada en el caso de Sabiñánigo (Huesca), es decir en los procedimientos de referencia invocados por la actora, no es trasladable al presente. Cree que la recurrente se aparta del derecho al trámite hasta la resolución sobre el proyecto que fundamentó los autos citados, al incluir dentro de su solicitud la autorización de construcción y la de explotación definitiva, o sea, que pertenece a la fase de ejecución de las obras, eso es, a un momento posterior a la instalación del parque. La medida cautelar pretendida supone permitir la ejecución del proyecto, cosa que en ningún momento se trató en los asuntos de referencia, respecto del municipio de Sabiñánigo. En realidad, lo que quiere es conseguir la autorización de explotación definitiva. En Sabiñánigo, sólo se permitió la tramitación hasta su resolución, hasta la licencia urbanística, pero sin permitir obras ni generar una posible indemnización. Además, dice, atendida la ubicación elegida por la entidad recurrente, se trata de suelos afectados por la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2023, de 23 de febrero, de protección y modernización de la agricultura social y familiar y de patrimonio agrario de Aragón. Así se dice que en zonas en que las Administraciones estatal o autonómica hayan iniciado proyectos de creación o de modernización de regadíos, cuando haya sido declarado su interés general, no se autorización plantas de generación, salvo destinadas al autoconsumo. En el presente caso, los suelos están ubicados en zona de regadío del Plan Coordinado de Bardenas I (Sector XX, incluido en el proceso de modernización integral de los riegos de la Comunidad de Regantes nº DIRECCION000) y la actuación no se halla destinada al autoconsumo.

Someramente, el procedimiento para este tipo de instalaciones tiene una fase preliminar de estudio de viabilidad del proyecto, y dos fases procedimentales, una de autorización de proyecto y otra de puesta en funcionamiento y explotación. Ésta última engloba la autorización de explotación, así como la licencia de inicio de actividad, municipal. Dentro de la primera de las dos fases procedimentales, se encuentra la licencia urbanística, municipal, que ha sido denegada en este caso.

Tampoco considera que concurra riesgo en la demora, pues el Plan no excluye el uso de energías renovables y, por otra parte, la elección del emplazamiento es decisión voluntaria del recurrente. Pero es que, por otra parte, el Plan, la Modificación Aislada impugnada, no excluye la implantación de parques eólicos, pues es perfectamente posible en suelo no urbanizable genérico, de modo que hay alternativas para una ubicación diferente. El cumplimiento de los hitos procedimentales depende de que el titular del derecho al acceso pueda adecuar el emplazamiento a las determinaciones del PGOU. Además, la caducidad no es automática, y lo es sólo cuando es producto de causas imputables al interesado, pues el artículo 1.2 del D.L. 23/2020 dice que "si por causas no imputables al promotor no se produjera una declaración de impacto ambiental favorable, no se procederá a la ejecución de dichas garantías". Asimismo, los daños que alega que se han de producir son siempre indemnizables, y, concluye en que no hay apariencia de buen derecho en la pretensión de la recurrente.

Por su parte, la Letrada del Gobierno de Aragón, se opuso también a lo solicitado, en esencia, al ser irrelevante a los efectos pretendidos la medida solicitada, pues, en primer lugar, pretende introducir en el presente, los hitos relativos a la autorización administrativa de construcción y la de explotación definitiva, cuando hace referencia a los plazos de obtención con los que cuenta. Ahora bien, ocurre que la primera es sectorial, de modo que es irrelevante a los efectos de su obtención la medida solicitada y, por otra parte, en cuanto a la autorización de explotación, ésta se incardina en la fase de ejecución, de modo que la suspensión pretendida no podría permitir la ejecución de la instalación. Pero es que, por otra parte, la licencia urbanística municipal se ha de ver obstaculizada por aplicación de la D.A. Primera de la Ley 6/2023. Niega que concurran los presupuestos de tutela cautelar, dado que, considera que la ejecutividad de la Modificación Aislada impugnada no comporta daños de imposible o difícil reparación, dado que en todo caso serían daños perfectamente resarcibles económicamente. Añade que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido apreciando la dificultad de suspender cautelarmente la ejecución de los planes de urbanismo, al incidir sobre actos equiparados a disposiciones de carácter general, en las que el interés público se presenta más acentuado que en los actos administrativos. En fin, entiende que no concurre apariencia de buen derecho tampoco.

TERCERO.-Expuestas las posiciones de las partes, reiteradamente se ha pronunciado la Jurisprudencia en torno a la tutela cautelar, como parte consustancial de la tutela judicial efectiva. Por otra parte, ha considerado que en el ámbito de nuestra jurisdicción, se revela como presupuesto esencial de la tutela cautelar la preservación de la efectividad de la sentencia que en su día deba recaer en los autos principales, o, lo que es lo mismo, el aseguramiento de la finalidad del recurso, descartado, por otra parte, alguno de los presupuestos generales -al menos en la jurisdicción civil-, como es principalmente el requisito de la apariencia de buen derecho, sobre el cual, en sentencia de la Sala Tercera, sec. 3ª del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2013, (rec. nº 2736/12), se dice que debe "limitarse su aplicación -además de la tradicional prudencia que ha de presidir su uso en todo caso- a supuestos muy concretos, como los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar.".

En este sentido, no estará de más traer aquí lo que la Sala Tercera ha dicho literalmente en su sentencia de 9 de octubre de 2009 (sec. 4ª, rec. nº 311/2008), y así, se pronunciaba sobre la cuestión con el siguiente tenor: "QUINTO.- (...).

...recordábamos nuestra constante doctrina acerca(sic) sobre que(sic) el vigente ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, artículo 103.1 de la C.e ., y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, artículo 57 de la LRJAPAC, Ley 30/92, de 26 de noviembre .

Establece el artículo 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el artículo 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que es conveniente destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a pronunciarse sobre el motivo.

Resulta oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de precepto positivizado aunque, posteriormente, se plasmara en la LEC 1/2000, cuyo artículo 728 , reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución",

Respecto a la justicia cautelar el máximo intérprete constitucional ha dicho forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio , 238/92, 17 diciembre , 148/93, 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990 , 8 de octubre de 1991 , 31 de octubre de 1994 ). Por ello, "el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una detallada y circunstanciada motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción, o no, de la medida cautelar solicitada" ( STS 6 de febrero de 2007, recurso de casación 6632/2004 ).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril , ATS 22 de octubre de 2002 ).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Y la Sentencia de 20 de mayo de 2009, recurso de casación 690/2008 , con cita de otras anteriores reitera que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto". También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( Sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004 ).".

Y a lo anterior debe añadirse que el Tribunal Supremo (sentencia de 24 de abril de 2013, sec. 7ª, rec. nº 270/2012) ha dicho que "1.-El elemento determinante para la adopción de la medida cautelar no es el eventual perjuicio actual que pueda causar la ejecución del acto administrativo, sino el hecho de que ese perjuicio no pueda ser reparado si al final del proceso se dicta una sentencia estimatoria que anule dicho acto recurrido, pues esta irreparabilidad es la que impediría que el proceso no consiguiera su finalidad legítima (así lo tiene declarado este Tribunal Supremo, por todas, en Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, Recurso de Casación núm. 6806/2009 , FJ. 9º).

2.- El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, pues debe evitar prejuzgar el fondo del asunto sin tener todavía un conocimiento completo de todos los datos y circunstancias sobre los que habrá de versar el enjuiciamiento del litigio.".

En fin, en relación con el presupuesto de la apariencia de buen derecho, la Sala Tercera ha dicho reiteradamente, como es de ver, hasta la fecha -por todos, el auto de 29 de mayo de 2023, sec. 4ª (rec. 535/2023)- lo siguiente:

"SEXTO.- En cuanto al fumus boni iurisque apunta la recurrente, es criterio de esta Sala el siguiente:

1º Esa apariencia de buen derecho no está prevista en la LJCA. Sí en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo y hacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros.

2º A tal efecto hemos señalado que hay absoluta claridad cuando in ictu oculi, de un vistazo o a golpe de vista, se aprecia bien fundamentada la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.

3º Así lo hemos acordado excepcionalmente en casos recientes en los que hemos acordado medidas cautelares con base en tal apariencia de buen derecho (cfr. autos de 23 de enero y 29 de junio de 2000, de 16 y 18 de febrero de 2021 o de 21 de marzo de 2022, recursos contencioso-administrativos 8 y 150/2020, 12 y 19/2021 y 272/2022, respectivamente).

4º Por tanto y con base en lo expuesto, se rechaza la medida cautelar pues lo que plantea la actora, como motivos de nulidad del acuerdo impugnado, lleva no a que podamos advertir ya, en sede de medidas cautelares, que concurra de manera absolutamente clara, a golpe de vista, una manifiesta ilegalidad en lo impugnado, sino que nos lleva a un análisis de fondo no exento de complejidad como es determinar si el traspaso litigioso exige la previa reforma de la LORAFNA".".

Doctrina que ratifica el más reciente auto de la Sala Tercera de 10 de julio de 2023, de la sección 4ª, (rec. 78/2023).

CUARTO.-Expuesto cuanto antecede y atendido el modo de planteamiento de la petición de tutela cautelar que se realiza por la recurrente, habremos de descartar por tanto ahora, atendida la doctrina jurisprudencial conformada sobre el particular, la potencial concurrencia del presupuesto relativo a la apariencia de buen derecho, habida cuenta los exiguos términos que permiten su apreciación. Mucho menos cabrá entrar a resolver sobre las cuestiones que plantea en sus alegaciones, afectantes principalmente al fondo de la controversia, evitando así toda consideración anticipada sobre lo que debe ser el fondo de la controversia.

Será cosa ahora atender a la concurrencia del presupuesto del riesgo en la demora en resolver definitivamente. En este sentido, considera la recurrente que se le ocasiona un perjuicio irreparable de no suspenderse la efectividad de la Modificación Aislada objeto de impugnación y que es aplicable al presente supuesto lo resuelto por esta Sala en su auto nº 73/2023, recaído en autos de P.O. 225/2023.

Ciertamente, la situación sobre la que decidimos cautelarmente mediante nuestro auto de 5 de junio de 2023, es idéntica a la que aquí se nos presenta. La misma solución cabrá entonces aplicar en el presente supuesto, siquiera sea por seguridad jurídica.

Ahora bien, a los razonamientos que allí vertíamos sobre lo relativo del irreparable o difícilmente reparable perjuicio que se producía a la recurrente como consecuencia de la inmediata ejecutividad de la disposición impugnada, pues en cualquier caso son perjuicios resarcibles económicamente, debemos añadir alguna reflexión adicional que consolide la motivación de la medida que se acuerda, que no es propiamente la suspensión de la eficacia de una disposición general, sino, algo mucho más limitado, que es el mantenimiento de un derecho al trámite conforme a normativa derogada, en previsión de una potencial estimación del recurso interpuesto frente a aquélla, frente a la derogante.

Así pues, en este punto, advertiremos de que la D.A. Primera de la Ley 6/2023, de 23 de febrero, introduce una prohibición expresa de implantación de parques eólicos en zonas en que se hayan iniciado proyectos de creación o de modernización de regadíos, declarado que haya sido su interés general, salvo para el autoconsumo.

En segundo lugar, que no estamos tanto, ante un problema de planeamiento urbanístico, cuanto en realidad de ubicación del parque, ubicación que corresponde a la unilateral decisión de la entidad que decide promover un proyecto de esta naturaleza y envergadura, y es que los permisos de conexión no van asociados a una determinada ubicación de la infraestructura. Como decimos, la decisión de optar por una u otra ubicación, conforme a Planeamiento o no, es una decisión exclusivamente dependiente de la entidad que impulsa el proyecto.

En tercer lugar, que no es posible extender el derecho al trámite que mediante la medida que se acuerda a la implantación y ejecución de las infraestructuras, esto es, a la obtención de la autorización de construcción, que no depende en realidad de la autoridad local -lo que haría también innecesaria la medida solicitada-, y la de explotación, ésta sí municipal, pero que supondría la puesta en marcha del parque eólico. En definitiva, una cosa es que la previsible larga duración del procedimiento llame a tratar de evitar perjuicios de difícil reparación que harían inocuo un desenlace estimatorio del recurso interpuesto, y otra es prevalerse de esa larga duración para, con la cobertura de la tutela cautelar impetrada, lograr poner en marcha una instalación de la naturaleza y envergadura de la presente, más allá de lo que ampara el ordenamiento jurídico, en una suerte de reserva de dispensación, o excepción judicial al general cumplimiento de la normativa aplicable, con vulneración del principio de inderogabilidad singular de una disposición general, por vía cautelar judicial, lo cual, es claro que no es dable a quien lo solicita.

En cuarto lugar, que se acuerda la medida en tanto que, en sus justos términos expresados en nuestro auto de 5 de junio, que aquí damos por reproducidos y ampliados, no apreciamos perjuicio para el interés general público y de terceros.

Con tales premisas, por consiguiente, y al objeto de enervar la suspensión de la tramitación de nuevas licencias urbanísticas, cabría adoptar la medida que acordamos en nuestro auto de 5 de junio de 2023, esto es, suspender la vigencia de la Modificación Aislada impugnada, tan sólo en la medida en que se habrá de permitir la continuación de la tramitación del procedimiento hasta su resolución conforme a planeamiento anterior, quedando condicionada la misma a un eventual efecto estimatorio del pleito, de modo tal que, en caso de desestimarse el recurso, quedará plenamente sin efecto y no generará derecho alguno al reintegro de gastos o a indemnización derivada de la continuación del trámite y sin que su obtención antes de que haya sentencia dé derecho alguno a iniciar los trabajos de instalación.

QUINTO.-Habida cuenta la adopción de la medida cautelar solicitada, no procederá hacer expreso pronunciamiento en las costas del presente incidente.