Auto Contencioso-Administrativo 1453/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 85/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO: Solicitud de ejecución provisional

La entidad demandante, DIVARIAN PROPIEDAD, S.A., solicita, al amparo del art. 91 de la LJCA, que se acuerde la ejecución provisional de la sentencia nº 1973/2025, de 2 de junio, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 294/2022, contra la que la Administración demandada interpuso recurso de casación.

1. Invoca las SSTS de 12 de noviembre de 2001, rec. cas. 3707/1999; de 25 de julio de 2007, rec. cas. 8144/2004 y de 1 de diciembre de 2011, rec. cas. 4175/2010, en cuanto a que la ejecución provisional "sólo será limitada cuando resulte susceptible de causar perjuicios de difícil o imposible reparación, en relación con la situación a que puede dar lugar, a juicio del órgano judicial".

Expone los tres intereses a tener en cuenta en este incidente, argumentando que el análisis que ha de hacer el Tribunal no es equiparable a la ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto (como sucede en fase de medidas cautelares) y que esta diferencia, señala, fue examinada en nuestra sentencia núm. 634/2019, de 11 de julio, rec. apel. núm. 552/2017.

Según la STS de 1 de diciembre de 2011: (i) en esta fase debe analizarse la situación que puede derivarse de la ejecución provisional, no ponderar entre los perjuicios en el caso de retraso de la ejecución y los perjuicios en el supuesto de ejecución inmediata; (ii) para denegarla es preciso concluir que podría dar lugar a circunstancias irreversibles o perjuicios irreparables; (iii) la legislación procesal vigente se fundamenta en "el principio de favor de la ejecución provisional", al tener esta por objeto el resultado de "un control jurisdiccional pleno del acto impugnado";(iv) la ejecución provisional es indispensable para atajar la "situación de ilegalidad"en la que voluntariamente se ha colocado la Agencia de la Vivienda de Catalunya; (v) la ejecución provisional es un mecanismo para evitar que el recurso de casación preparado por la Administración Pública demandada se convierta en "una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso".

Expone las vicisitudes que afectan al fallo y concluye que la ejecución provisional no ocasionaría circunstancias irreversibles.

2. Respecto a la restitución de las viviendas manifiesta que, antes de que se dictara sentencia, l'AHC dictó la resolución, de 9 de abril de 2025, aceptando la inclusión de varias viviendas en el programa regulado por la Resolución TER/3596/2022, de 21 de octubre., que se ajusta a las previsiones del protocolo de actuación firmado en fecha 4 de diciembre de 2023 por la Agencia de la Vivienda de Cataluña y por los representantes legales de DIVARIAN.

Esta nueva resolución no se comunicó al Tribunal, a diferencia de otras resoluciones anteriores, porque no era "viable procesalmente una nueva terminación parcial del procedimiento a quo siguiendo las estipulaciones del precitado acuerdo de cierre y regularización de 4 de diciembre de 2023",teniendo en cuenta el momento procesal hasta el que se puede plantear (antes del señalamiento, ATS, de 17 de diciembre de 2020, rec. cas. n.º 5870/2019).

Por consiguiente, las viviendas afectadas por dicha resolución quedarían fuera de la controversia,. Relaciona también las viviendas cuya posesión todavía no le han sido entregadas. Respecto a estas, subraya que la Generalitat de Catalunya debe proceder a recuperar la posesión para entregársela a la actora.

3. Reclama en concepto de pago de penalización la suma de 675.600,00 euros, a razón de 300 euros por mes de retraso por cada vivienda.

Incluye en la reclamación la penalización por el retraso de entrega de la posesión de todas aquellas viviendas que se vieron afectadas por la resolución de 9 de abril de 2025.

Esta penalización seguiría devengándose hasta que se produzca la entrega posesoria.

4. Solicita que se le abone el interés de demora, al amparo del art. 1108 del Código Civil, desde el 29 de julio de 2022 (dies a quo del cálculo de los intereses de demora que fue la fecha de la reclamación de cumplimiento del Convenio).

Esta petición se ampara en las SSTS nº 1108/2024, de 24 de junio, rec. cas. nº 7145/2022, de la Sala Tercera; nº 342/2019, de 13 de junio, rec. cas. nº 510/2017 de la Sala Primera y nº 948/2025, de 14 de julio, rec. cas. 3904/2022 de la Sala Tercera.

5. También los intereses de intereses (anatocismo), al amparo del art. 1109 del Código Civil, porque tras la sentencia la cantidad es líquida, ya que su "exacta cuantificación sólo depende de una simple operación aritmética"a partir de lo estipulado por la cláusula 7.2 del Convenio ( STS de 17 de mayo de 2012, rec. cas. 4303/2008). Este interés se aplicaría desde el 21 de diciembre de 2022, fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo.

6. Por último, solicita el interés procesal que viene reconocido en la sentencia, apartado 3º del fallo, ex. art. 106.2 de la LJCA y que ha sido calculado de conformidad con la STS nº 1576/2018, de 31 de octubre, rec. cas. 3132/2017 que establece que ha de tomarse como día inicial la fecha de la "notificación de la sentencia de única o primera instancia a la representación procesal de la Administración demandada"(4 de junio de 2025 ).

7. Estos importes quedarían sujetos a la actualización procedente.

8. Concluye que:

(i) La ejecución provisional de la sentencia no ocasionará circunstancias irreversibles, ni tampoco perjuicios irreparables, por lo que no procedería denegarla, al amparo del art. 91.3 de la LJCA, porque la ejecución es indispensable para que no se perpetúe la situación de ilegalidad.

(ii) Si la Sala lo estimara pertinente, expresa su disponibilidad a prestar fianza o garantía suficiente, respecto al pago de las cantidades que se reclaman (conforme a los artículos 91 y 133.2 de la LJCA) por el importe de la cantidad que debe abonar la Administración Pública demandada.

(iii) Sobre la devolución de las viviendas, alega que no se va a provocar circunstancias irreversibles y/o perjuicios irreparables. L'AHC cuenta con bastantes medios e instrumentos para impedir que se materialicen en la práctica las circunstancias irreversibles y/o los perjuicios irreparables que teóricamente pudieran llegar a producirse como consecuencia de la ejecución provisional, evitando que la ejecución tenga un impacto negativo en los actuales ocupantes de las viviendas objeto de ejecución provisional, bien porque puede deducirse que l'AHC cuenta con un stock de viviendas alquiladas a su disposición (Resolución TER/3596/2022, que regula el procedimiento a tramitar para arrendar viviendas del mercado privado "a los efectos de alojar por la vía de cesión de uso, a personas en situación de emergencia económica y social, y riesgo de exclusión residencial")o bien porque cabe aludir a la prestación para atender situaciones de pérdida de la vivienda que pueden solicitar, entre otras, las personas que se encuentren en procesos de desahucio por falta de pago, por expiración del plazo legal o contractual y por ejecución hipotecaria (Resolución TER/4481/2023, de 21 de diciembre, que establece las condiciones de acceso a las prestaciones económicas de especial urgencia, para afrontar situaciones de emergencia en el ámbito de la vivienda, y el procedimiento para concederlas, modificada por la Resolución TER/1017/2025, de 13 de marzo).

(iv) Además, en la valoración a efectuar por la Sala ( art. 91.3 de la LJCA) , no puede prevalecer el "interés propio de la organización administrativa"que es la Agencia de la Vivienda de Catalunya, a tenor de lo establecido en el art. 103.1 de la CE ( STS de 25 de mayo de 2011, rec. cas. 4202/2007) ni cabe denegar la ejecución provisional por las dificultades que pueda representar la ejecución provisional.

Por todo ello, solicita que se disponga la ejecución provisional de la sentencia núm. 1973/2025, de 2 de junio, y se ordene a la Agència de l?Habitatge de Catalunya que restituya a DIVARIAN PROPIEDAD, S.A. la posesión de las viviendas enumeradas en el epígrafe A del motivo segundo de su escrito y le abone la cantidad de 691.809,77 euros, en concepto de principal (penalización de 300 euros/mes mientras no se entrega la posesión), intereses de demora, anatocismo e interés procesal, cantidades que deberán ser actualizadas en el momento de su pago a tenor de lo expuesto en el epígrafe B del motivo segundo.

Al mismo tiempo, avanza que, si, tras el despacho de la ejecución provisional, en caso que sea acordado, la Administración no respeta la obligación de entrega de las viviendas, "instará la adopción de todas las medidas sean necesarias para remediar tal incumplimiento, de modo que se proceda a la mentada restitución posesoria".

SEGUNDO: Oposición de la Administración demandada

La Administración alega, en primer lugar, que la petición de intereses de la actora no se ajusta a lo resuelto en la sentencia que desestimó las pretensiones de abono de intereses, porque solo le fueron reconocidos los del art. 106.2.

1. Nos recuerda que como motivos de su recurso de casación se articularon los siguientes: (i) Las pretensiones de autos deben ser ventiladas ante el orden jurisdiccional civil; y (ii) No es admisible la subrogación automática de la actora en la posición de BBVA, en el convenio suscrito en el año 2016.

Pone de relieve que la ejecución provisional, comportaría que: (I) Los actuales ocupantes de las viviendas que siguen siendo objeto del presente proceso, tendrían que abandonar la vivienda que destinan a residencia habitual y permanente y buscar otra vivienda en la que residir, en caso de que l'ACH no dispusiera de otra vivienda vacía para ofrecérsela; (ii) La actora pasaría a disponer de la plena propiedad de todos los inmuebles y los podría destinar a arrendamiento de terceras personas, incluso decidir si cedía el inmueble o transmitir las viviendas a terceras personas.

2. Respecto a las viviendas objeto de la Resolución, de 9 de abril de 2025, la actora admite expresamente que quedaron fuera del objeto del proceso por lo que no cabe adoptar ejecución provisional alguna, aunque no hubieran sido excluidas de manera expresa del proceso (a diferencia de otras anteriores). Ello, en base al acuerdo de cierre y regularización firmado el 4 de diciembre de 2023, por los representantes de ambas partes, que estipulaban que la inclusión de las viviendas objeto del recurso en el programa mencionado ("programa reallotjem"), implicaba la finalización parcial del recurso respecto a dichas viviendas y, en especial, la imposibilidad de emprender cualquier otra acción dirigida a obtener la restitución de la propiedad o posesión o a obtener el pago de una indemnización o penalización por retraso en la restitución, ante cualquier jurisdicción, (vinculada al Convenio de colaboración de 4 de julio de 2016). No obstante, la demandante solicita el pago de la penalización por todas las viviendas, incluidas las recogidas en la Resolución, de 9 de abril de 2025.

3. Se opone a que se acuerde la ejecución provisional sobre los intereses de demora y anatocismo que reclama la actora porque la sentencia solo reconoce los del art. 106 de la LJCA.

4. En cuanto a la fianza que propone la actora no cubriría todos los daños y perjuicios que se podría ocasionar por la ejecución provisional (se limita a ofrecer fianza en garantía de la condena al abono de cantidades dinerarias).

5. Con la restitución de la posesión de las viviendas a la actora, se generaría una situación irreversible y unos daños de difícil reparación, porque (i) la Administración tendría que desalojar todas las viviendas objeto de este incidente, instando el desahucio de familias en situación de vulnerabilidad económica y social y en riesgo de exclusión residencial; (ii) la existencia de más o menos mecanismos para dar cumplimiento a la sentencia no elimina el efecto que la ejecución tendría sobre las situaciones actuales; (iii) la mayor o menor dificultad de ejecución es una cuestión completamente diferente a si una ejecución provisional generaría situaciones irreversibles; (iv) las familias que residen en las viviendas, deberían abandonarlas definitivamente, creando una situación irreversible; (v) el recurso de casación podría tardar años en resolverse; (vi) se trata de la residencia habitual y permanente de las personas físicas y su ubicación tiene efectos trascendentales en la planificación de su vida personal y laboral; (vii) se obligaría a las familias a buscar otra vivienda que, en caso de desestimarse el recurso de casación no se podría revertir; (viii) las viviendas están destinadas a personas de escasos recursos económicos; (ix) los afectados tendrían que asumir costes de mudanza; costes en su vida cotidiana y cambios a nivel personal (colegios, etc.), gastos todos ellos imputables a la ejecución provisional; (x) en este incidente no solo es necesario apreciar situaciones irreversibles o daños de imposible reparación, sino el interés de la Administración, como titular de un derecho a la tutela judicial efectiva y en que su posición no se vea irreversiblemente perturbada en el caso de que el recurso de casación fuera estimado ( STS de 1 de diciembre de 2011, invocada de contrario; ECLI:ES:TS:2011:8423); y (xi) los intereses de la actora no se verían prácticamente afectados en caso de que se denegara la ejecución provisional, teniendo en cuenta las cantidades que ingresó en concepto de arrendamientos de inmuebles solo para el año 2024 (un 32% más que en el año anterior )y que disponía de un total 588.450 edificios acabados. En cambio, si, finalmente, se desestimara el recurso de casación, obtendría la restitución y la indemnización por la penalización, previstas en el convenio de 2016.

6. El pago avanzado de las cantidades en concepto de penalización impedirían a la Administración destinar una parte importante de sus recursos públicos a políticas sociales de vivienda.

7. Subsidiariamente, deben reducirse los importes que reclama la actora porque no son correctos y, en todo caso, exigirse una prestación para garantizar los daños y perjuicios que generaría la ejecución provisional.

A su entender, de entrada, todas las viviendas que acabasen incluidas en el programa "reallotgem",quedarían automáticamente excluidas del recurso y la recurrente no podría reclamar ni la restitución de la posesión, ni ningún tipo de penalidad o indemnización por el retraso en la restitución (acuerdo de 4 de diciembre de 2023).

Califica de inaceptable la pretensión indemnizatoria respecto a las viviendas afectadas por la resolución, de 9 de abril de 2025, puesto que, aunque el recurso trataba de las viviendas relacionadas en el escrito de 18 de marzo de 2025, la actora alega que quedaría circunscrita a las viviendas que se relacionan en el apartado A, motivo 2º de la solicitud de ejecución provisional, pero sólo respecto a la restitución, no respecto a la penalización por demora en la restitución, como había sucedido en otras tantas ocasiones a lo largo del recurso contencioso-administrativo (autos de pérdida de objeto parcial). Ahora pretende que solo se aplique a aquello que le beneficia.

El acuerdo suscrito entre las partes es claro para entender que la renuncia de penalidades se produce desde el momento en que las viviendas quedaron incluidas en el programa "reallotgem",regulado en Resolución TER/3596/2022, sin necesidad de que las partes instasen expresamente una finalización parcial y menos que se acordara expresamente y así se reconoce por la actora cuando afirma que no se pudo instar la finalización parcial del recurso porque estaba en fase de deliberación, pero que, a pesar de ello, se habría producido la terminación parcial respecto a la restitución de las viviendas. Por consiguiente, no se puede solicitar el abono de la penalización de aquellas viviendas, que han de quedar excluidas del incidente de ejecución provisional.

En consecuencia, calcula las penalidades solo de las viviendas que aún son objeto del presente recurso, sin perjuicio de las correcciones que se pudieran hacer sobre el importe toral, en 458.100 euros.

8. En cuanto a la inclusión de partidas relativas a intereses de demora y anatocismo, alega que la sentencia rechazó las pretensiones reclamadas en la demanda: 10.843,95 euros de intereses, cantidad a actualizar, porque la cantidad que se reconocía no era líquida, ex. art. 1108 del Código Civil.

Invoca el art. 117.3 de la CE y el art. 104.1 de la LJCA y refiere que la actora pretende obtener en ejecución provisional lo que fue denegado en la sentencia; en otro caso se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE) . Si la actora entendía que tenía derecho a los intereses debió impugnar la sentencia.

Lo mismo es aplicable a la petición de abono de anatocismo porque si la sentencia rechazó los intereses de demora, no cabe reclamar intereses sobre esos intereses. Sin perjuicio de lo anterior, considera que tampoco concurren los requisitos para aplicar el art. 1109 del Código Civil, porque la cuantía de los intereses no sería líquida ni su cálculo dependería de una mera operación aritmética. Los intereses, deberían producirse a partir del momento en que se fuera restituyendo la posesión de las viviendas a la actora.

Por consiguiente, en el supuesto de que se acordase la ejecución provisional debería excluirse la obligación de abonar las sumas de 71.285,06 y 6.671,98 euros, por intereses y anatocismo.

9. Es imperativo, además, condicionar la ejecución provisional a que la parte ejecutante preste caución o garantía que cubra la totalidad de los daños que podría ocasionar o, al menos, una aproximación de los mismos, sin que la ejecución provisional pueda ser efectiva hasta que la caución o medida, que ha de ser suficiente, no esté constituida y acreditada en autos, conforme al art. 133 y 91 de la LJCA ( STS de 21 de diciembre de 2011, rec. cas. 7016/2009, ECLI:ES:TS:2011:8175).

10. Sobre la ejecución provisional de la prestación material de entregar las viviendas de autos, invoca la STSJ de Madrid, nº 283/2023 de 19 de mayo, rec. 776/2022, (ECLI:ES:TSJM:2023:6069) que atendió a que se estaba ante una obligación de hacer.

En este caso, la entrega inmediata de las viviendas objeto de este proceso, previo desalojo de sus ocupantes actuales, genera unos gastos y cargas difícilmente resarcibles (coste del traslado, realojo, adecuación de nuevas viviendas y posibles afectaciones personales o patrimoniales) que exceden de los efectos habituales de una ejecución provisional. Estos serían los perjuicios que deberían cuantificarse a efectos de determinar el importe o caución, unida a la valoración de la circunstancia de que la ejecución causase un perjuicio grave y de difícil reparación que no se limite a garantizar el importe de la cantidad reclamada en concepto de penalidades e intereses, ya que solo con la imposición de una caución quedaría preservado el equilibrio procesal para el caso de que, de estimarse el recurso de casación, dichos perjuicios fueran resarcidos.

Solicita que se deniegue la solicitud de ejecución provisional de la sentencia nº 1973/2025, de 2 de junio de 2025, dictada en el recurso ordinario nº 294/2022-B, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Subsidiariamente, para el caso de que se estimara la solicitud de ejecución provisional, solicita que se cuantifiquen los importes que ha de satisfacer la Administración a la actora y se condicione la efectividad de la ejecución a la prestación de caución o garantía por importe de la totalidad de los daños que supondría la ejecución provisional.

TERCERO: La Sentencia que se ejecuta

Este Tribunal dictó la sentencia nº 1973/2025, de 2 de junio, en el recurso contencioso-administrativo nº 294/2022, cuyo fallo es el siguiente:

«1. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad DIVARIAN PROPIEDAD, S.A. contra la AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, que se anula por no ser conforme a Derecho.

2. En cumplimiento del convenio de colaboración para la ayuda a la protección de las familias en situación de vulnerabilidad social suscrito en fecha 4 de julio de 2016, por la Generalitat de Catalunya y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), Anida Operaciones Singulares, S.A y Catalunya Banc, S.A. se ordene a la Administración Pública demandada que: (i) restituya a DIVARIAN PROPIEDAD, S.A. la plena propiedad de todas las viviendas relacionadas en el expositivo V del escrito de DIVARIAN de 18 de marzo de 2025, a excepción de las tres viviendas relacionadas en el apartado 3.7 del fundamento de derecho tercero de esta sentencia y (ii) condenar a l'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA a que satisfaga a DIVARIAN PROPIEDAD, S.A. la indemnización correspondiente de 300 euros/mes por vivienda, desde que finalizó el usufructo y hasta que se devuelva la posesión de las viviendas a la propiedad.

3. Condenar a l'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA a que satisfaga a DIVARIAN PROPIEDAD, S.A. los intereses legales desde la presente sentencia.

4. Sin imponer las costas.»

En el apartado 3.9 del Fundamento de Derecho Tercero, se examina la pretensión de la demanda relativa a los intereses como sigue:

«No obstante, no procede el abono de los intereses en los términos reclamadosen la medida en que la cantidad que se reconoce deberá liquidarse en ejecución de sentencia, en función de las viviendas no entregadas y el periodo transcurrido. Todo ello, sin perjuicio de los intereses legales.»

Conforme a este último pronunciamiento, que se traslada al fallo, quedaría fuera de la ejecución provisional la petición de abono de los intereses que fue rechazado en la propia sentencia, ya que la cantidad reclamada no era líquida, sino que precisaba conocer el número de viviendas no entregadas y el periodo transcurrido. Por la misma razón, si no se reconoció el abono de intereses, con mayor razón no cabe reconocer el anatocismo.

Si la actora entendía que debían reconocérsele los intereses, debió haber preparado recurso de casación.

CUARTO: Sobre la ejecución provisional

El art. 91 de la LJCA, dispone que la preparación del recurso de casación "no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida".

Por lo demás:

"[l]as partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía para responder de aquéllos. No podrá llevarse a efecto la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2 de esta Ley.

3. El Tribunal de instancia denegará la ejecución provisional cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación.

4. Cuando se tenga por preparado un recurso de casación, el Letrado de la Administración de Justicia dejara testimonio bastante de los autos y de la resolución recurrida a los efectos previstos en este artículo."

El art. 133.2 de la LJCA al que se remite, dispone que:

"[l]a caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente.".

Además, el art. 104.1 de la LJCA, establece que:

"Luego que sea firme una sentencia, el letrado o letrada de la Administración de Justicia lo comunicará en el plazo de diez días al órgano previamente identificado como responsable de su cumplimiento, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo".

QUINTO: Alcance de la ejecución provisional

Como no puede ser de otro modo, la ejecución provisional exige, como en la ejecución de una sentencia firme, que se ejecute en sus estrictos términos.

Si bien es cierto que la ejecución provisional está prevista en los preceptos arriba indicados, dado que se parte de una presunción de acierto de la resolución judicial, ello no significa que todas las sentencias sean susceptibles de ejecución provisional, ya que, desde luego, no es lo mismo ejecutar una sentencia que condena al abono de una cantidad líquida que aquella que condena a una obligación de hacer, supuesto en que ha de valorarse la situación que se genera con la ejecución provisional y la reversibilidad o irreversibilidad de los perjuicios que se pudieran causar.

En el caso de autos, debemos tener en cuenta que la sentencia contenía un triple pronunciamiento.

En primer lugar, una obligación de hacer: la entrega de las viviendas relacionadas en el escrito de 18 marzo de 2025, que ahora conocemos que se han reducido, tras la Resolución de 9 de abril de los corrientes.

Por consiguiente, la Administración solo sigue teniendo la posesión de las viviendas restantes. La sentencia deja claro que la Administración ha de proceder a su devolución porque con la extinción del usufructúo temporal se ha extinguido el derecho de la Administración a continuar explotándolas en arrendamiento (con independencia de que obtenga o no rentas).

Una buena administración exigiría que la Administración iniciara el desalojo de las viviendas restantes afectadas por la sentencia, a salvo un nuevo acuerdo de las partes.

Debe significarse que la Administración no ha acreditado que no esté en disposición de realojar a las familias o unidades familiares que están ocupando las viviendas, por consiguiente, esta alegación no sería, por sí sola, suficiente para denegar la ejecución provisional.

Ahora bien, el Tribunal entiende que en el caso de la obligación de entrega de las viviendas las consecuencias de su desalojo serían desproporcionadas para los ocupantes, ya que, aunque el fin último de dichas viviendas sea el de revertir a su propietario, es relevante para estos terceros el momento en que haya de producirse la devolución de la posesión. Desde luego que, caso de confirmarse la sentencia por el Tribunal Supremo, debería ejecutarse en sus estrictos términos, pero entonces ya estaríamos ante una sentencia firme a ejecutar en sus estrictos términos.

La STSJ de Madrid n.º 283/23, de 19 de mayo (ECLI:ES:TSJM:2023:6069), que examina la doctrina del Tribunal Supremo, dictada en un recurso de apelación, admitió la ejecución provisional en el caso de una obligación de hacer, si bien la condicionó a la previa prestacón de fianza o caución suficiente.

Nos interesa destacar que, en relación con la ejecución provisional en obligaciones de hacer, se pronuncia como sigue:

"Como ha indicado la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 05 de junio de 2020 (ROJ: STSJM 3942/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:3942 ) "Como destaca la STS 12 noviembre 2001 (recurso 3707/1999 ), referida a la regulación contenida en el artículo 91 de la Ley jurisdiccional , el precepto legal citado se inserta en un proceso de evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes, que se inicia en la Ley 61/1978, de 26 de diciembre y en la reforma del artículo 385 de la LEC efectuada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y culmina, en el orden civil, en el nuevo artículo 526 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , cuya Exposición de Motivos señala la regulación de la ejecución provisional como una de las principales innovaciones del texto legal, en cuanto representa - dice - una decidida opción por la Administración de Justicia, proceso evolutivo que "se inspira en la conveniencia de evitar que los recursos sean utilizados al margen de su finalidad objetiva de medios de impugnación para convertirse en una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso". Afirma la Sentencia citada, con mención del ATS de 23 de abril de 1991 , que "la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado: dicho control permite en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo".De este modo, añade el Alto Tribunal, "La evolución que acabamos de indicar ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y 91.3 de la LRJCA demuestra, ya por si misma y sin necesidad de recurrir a la nueva LEC, que la regla general en la materia que nos ocupa es, precisamente, la contraria a la que se postula en el motivo"(esto es, contraria a que la ejecución provisional tenga carácter marcadamente extraordinario), de modo que "El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas". Así pues y con independencia de que el recurso de apelación contra sentencias sea admisible en ambos efectos,conforme a lo dispuesto en el artículo 83.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , la propia Ley jurisdiccional autoriza la ejecución provisional de las Sentencias contra las que se haya entablado el referido recurso, estableciendo el artículo 84 que "1. La interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse acabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2. 3. No se acordará la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. 4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco días, el Juez resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes. 5. Cuando quien inste la ejecución provisional sea una Administración pública, quedará exenta de la prestación de caución". En consecuencia y como afirma la STS 5 mayo 2014 (recurso 2253/2013 ) son dos los parámetros que hay que tener en cuenta para solicitar la ejecución provisional de una sentencia, oponerse a la misma o decidir sobre ella: el del contenido y sentido del fallo y el de la posibilidad de perjuicios irreparables, caso de ejecución provisional. En el mismo sentido se pronuncia la STS 1 diciembre 2011 (recurso 4175/2010 ), en la que se precisa que "Una vez dictada sentencia, ésta es obligatoria y, como tal, ha de ser ejecutada por norma, sin ponderar entre perjuicios en el caso de retraso de la ejecución y perjuicios en el supuesto de ejecución inmediata. Por ello, debe existir una tendencia a la ejecución, que sólo será limitada cuando resulte susceptible de causar perjuicios de difícil o imposible reparación, en relación con la situación a que puede dar lugar, a juicio del órgano judicial. Muy claro en este sentido resulta el primer apartado de los artículos 84 y 91 LJCA , ambos de idéntico tenor literal, cuando afirman que la interposición o preparación del recurso de apelación o de casación, respectivamente, "no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida".Así, los intereses que deben ponderarse serían tres: el interés del vencedor a la ejecución -si bien provisional - de lo juzgado, con el fin de obtener la ventaja reconocida en el fallo(y de evitar que la Administración vencida haga un uso fraudulento de los recursos que están en sus manos con finalidad dilatoria); el interés de la Administración -- también titular del derecho a la tutela judicial efectiva que su posición constitucional no sea irreversiblemente perturbada en el eventual caso de que la casación fuere estimada;y el interés del juez a la ejecución de sus sentencias, como función encomendada constitucionalmentepor el artículo 117.3 CE. El primero y el tercero de estos intereses aconsejan la ejecución provisional, y así será, salvo que el segundo de ellos pueda resultar inalterable o gravemente perjudicado.Avala esta afirmación el hecho de que se eliminase del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la mención a que la ejecución provisional se otorgaría sólo en el caso de que resultase la única medida para garantizar los intereses de la parte solicitante" [la negrita es nuestra].

Pues bien, sin perjuicio de lo dicho más arriba sobre el derecho de DIVARIAN a obtener la restitución posesoria en ejecución del convenio, entendemos que debemos denegar la ejecución provisional solicitada por la actora, dada la especial naturaleza jurídica de la obligación impuesta por la sentencia, de cuya bondad no dudamos en absoluto, que afecta al derecho a la vivienda de sus ocupantes (derecho que podría quedar afectado), como también al interés de la Administración, en su calidad de titular del derecho a la tutela judicial efectiva, a que su posición constitucional no se vea irreversiblemente perturbada en el eventual caso de que el recurso de casación fuere estimado.

En definitiva, la naturaleza de la obligación y su afectación a los intereses de terceros que pueden quedar irreversiblemente afectados o ser de difícil reparación, estamos ante el supuesto del art. 91.3 de la LJCA que obliga al Tribunal a denegar la ejecución provisional.

SEXTO: Costas

No ha lugar a imponer las costas causadas en este incidente, ex. art. 139 de la LJCA.