Auto Contencioso-Administrativo 339/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 3483/2024 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO. - Régimen aplicable con carácter general

Con carácter general y como excepción al principio de autotutela o ejecutoriedad de los actos administrativos tal como resulta de los arts. 38, 39 y 98 de la Ley 39/2015, siguiendo la línea de sus antecedentes legislativos ( arts. 94 y 138.3 de la Ley 30/1992), el art. 129 de la LJCA dispone, con carácter general, que, interpuesto un recurso contencioso-administrativo los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, aunque la suspensión del acto administrativo procederá únicamente cuando, de acuerdo a lo previsto en el art. 130.1 de la LJCA, la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder al recurso su finalidad legítima. En todo caso, la adopción deberá adoptarse "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto".

La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( art. 130.2 de la LJCA) .

El Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, estima que la suspensión de la ejecución del acto o de la disposición impugnada es una medida cautelar cuya finalidad es la de asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que recaiga en su día no pueda ser llevada a su puro y debido efecto, por haber causado la ejecutividad del acto unos perjuicios o daños de imposible o difícil reparación.

Cualquier medida cautelar debe acordarse tras un juicio de ponderación de los diversos intereses en conflicto, siendo uno de ellos el principio de eficacia administrativa, ex art. 103.1 de la CE, y art. 39 de la Ley 39/2015, que establece la validez de los actos administrativos y de los que deriva la regla general de la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativa, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre los mismos.

El control de la tutela cautelar exige, en primer lugar, examinar si la ejecución del acto administrativo impugnado genera una situación material que haría perder al recurso su finalidad legítima , esto es, si una eventual sentencia estimatoria de la pretensión actuada podría ser ejecutada en sus estrictos términos, reparando el daño causado por la ejecución del acto administrativo, y, en segundo lugar, valorar si los intereses públicos quedarían perjudicados en caso de adoptarse la medida cautelar, para lo cual se ponderará, en todo caso, el grado de afectación de todos los intereses contrapuestos.

SEGUNDO,-Especialidad en caso de inactividad o vía de hecho

Como nos dice la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala, nº 415/2018, de 19 de mayo, rec. 419/2015 (ECLI:ES:TSJCAT:2018:5630):

"Cuando del régimen de tutela cautelar, frente a actuación en vía de hecho, del art. 136.1 LJCA , se trata, ha de tenerse presente que en los supuestos de inactividad o vías de hecho ( artículos 29 y 30) la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 136.1 de la L.J.C.A .).

Respecto a la vía de hecho, el artículo 30 de la LJCA , dispone que:

"En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo".

Como puede observarse, el mecanismo que consagra el artículo 136 LJCA es completamente distinto al establecido por el artículo 129 LJCA , y no sólo porque en aquél la adopción de las medidas cautelares sea la regla y en éste la excepción, o porque los supuestos contemplados en el primero sean susceptibles de tutela cautelar antes de la interposición del recurso, mientras los que recoge el segundo de los preceptos citados no, sino también, y sobre todo, porque el presupuesto de la adopción de las medidas cautelares del artículo 136 de la Ley es el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, mientras que el de las medidas cautelares del artículo 129 es el periculum in mora.

De lo dicho se desprende, pues, que la lógica a la que responde la adopción de medidas cautelares en el régimen general -aseguramiento de la efectividad de la sentencia evitando que la ejecutividad pueda hacer perder al recurso su finalidad- se rompe en el régimen especial previsto para la inactividad y la vía de hecho, donde ya no es preciso que las medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia, sino que bastará simplemente con que se den los supuestos descritos en los artículos 29 y 30 que, por lo demás, se entenderá que se dan siempre salvo que se aprecie con evidencia lo contrario.

En definitiva, lo que vendría a significar el régimen de tutela cautelar en los casos de inactividad y vía de hecho es que el legislador considera que la ilegalidad en la que supuestamente ha incurrido la Administración es de tal calibre que no merece la prerrogativa de la ejecutividad y, en consecuencia, establece para ellos un régimen especial consistente en permitir en un caso el cese inmediato de la actuación administrativa (vía de hecho), y en el otro que se le imponga a la Administración la realización de las conductas que ésta se niega a llevar a cabo (inactividad administrativa).Las medidas cautelares de régimen especial se configuran, pues, en la Ley procesal no como una excepción o límite al principio de ejecutividad, sino como una inversión total de dicho principio" (la negrita es nuestra).

También la sentencia de esta misma Sección Quinta, nº 5229/2021, de 28 de diciembre, rec. 209/2021 (ECLI:ES:TSJCAT:2021:12189), examina esta cuestión pronunciándose como sigue:

"SEGUNDO.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso. La especial regulación en el supuesto del recurso contra una vía de hecho

La finalidad de preservar el principio de efectividad de la decisión judicial y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 129 de la LJCA y 24 de la Constitución Española ), con la adopción de medidas cautelares cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso ( artículo 130 de la LJCA ), se debe coordinar con el principio de eficacia administrativa con la ejecutividad de los actos administrativos, dispuesta en el artículo 57 de la LPAC , de forma que la adopción de una medida cautelar no es automática sino que queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos.

De otra parte, el artículo 136 de la LJCA regula el régimen de las medidas cautelares en supuestos especiales, estableciendo que en los supuestos de los artículos 29 y 30 -inactividad y vía de hecho respectivamente-, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

Se establece así un régimen especial que es, además, privilegiado, ya que en ese caso la medida cautelar se adoptará sin necesidad de acreditar, siquiera sea de forma indiciaria, que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso -que es el régimen general aplicable a los actos administrativos en cuanto a su suspensión en vía contenciosa-. De ahí que la aplicación de ese régimen especial debe hacerse siempre de forma prudente para evitar su uso torticero con la finalidad de obtener la suspensión de esa actuación, o cualquier otra medida cautelar, sin atenerse al régimen general.".

TERCERO. -Alcance y determinación de la controversia

3.1 La entidad actora sostiene en su solicitud que debe adoptarse la medida cautelar porque estamos ante una vía de hecho o inactividad, caso en que el cumplimiento de los presupuestos legales de esta especial actividad impugnada justifica que se adopte la medida cautelar porque (i) existe una evidencia de la actuación irregular de la Administración (se ha retirado de la fachada la bandera oficial); (ii) la Administración, además, conoce su obligación de colocar la bandera oficial española, ya que la norma s imperativa, ha sido publicada en los Boletines Oficiales y no ha sido objeto de controversia jurídica alguna porque existe abundante jurisprudencia respecto a la obligación de colocar las banderas oficiales (en especial, en relación con la bandera de España).

Invoca el art. 4.2 de la Constitución Española y los arts. 2.2, 3.1, 4, 6 y 9 1, de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas, así como el art. 2.1 del Real Decreto 2964/1981, de 18 de diciembre, así como la jurisprudencia del TS y la doctrina de esta misma Sección sobre la misma cuestión que cita.

Añade que se cumple, igualmente, con el segundo requisito: que la adopción de la medida cautelar no ha de ocasionar una perturbación grave para los intereses generales o de terceros. Afirma que no alcanza a entender qué perturbación de los intereses generales o de terceros podría ocasionar la adopción de la medida cautelar solicitada.

Finalmente, expone que la entidad demandante tiene reconocida la legitimación activa para interponer el presente recurso contencioso-administrativo (con cita de las sentencias de esta misma Sección que resuelven el cumplimiento de este presupuesto procesal).

3.2 En su escrito presentado el pasado 19 de marzo (cumplimentando el trámite concedido para formular alegaciones sobre una posible pérdida de objeto del recurso), manifestó que no había tal pérdida de objeto porque se mantenía la misma situación. Aportó diversas fotografías y un plano de la zona.

Alegó nuestra sentencia núm. 2328/2024, de 26 de junio de 2024 que constató el incumplimiento de las medidas cautelares acordadas por auto de medidas cautelares nº 193/2022, de 1 de julio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 6 de Barcelona y ordenó que se procediera a restituir la bandera española en el edificio del Ayuntamiento demandado en forma legal y reglamentaria.

Por consiguiente, solicita que se tenga por aportado el escrito de alegaciones y las fotografías adjuntadas y que se acuerde adoptar la medida cautelar consistente en ordenar al Departament d'Unió Europea i Acció Exterior de la Generalitat de Cataluña a la reposición legal y reglamentaria de la bandera de España junto a la señera que se encuentra actualmente en la fachada principal de la sede del citado Departament sita en la calle de la Pietat nº 2 de Barcelona.

3.3 Por su parte, la Administración demandada, en su escrito de 25 de febrero, se opone a que se adopte la medida cautelar porque:

(i) El edificio en el que se encuentra la sede el Departament d'Unió Europea i Acció Exterior forma parte de las denominadas "Cases dels Canonges",como conjunto de edificios de Barcelona adyacentes a la Catedral y al Palau de la Generalitat, a los que se accede por las calles del Bisbe (4-8); de la Pietat (2-6) y del Paradís (7) (citando como fuente la Wikipendia).

(ii) Entrando a las "Cases dels Canonges"por la calle de la Pietat, nº 2 se puede acceder al Palau de la Generalitat, por lo que se ha considerado que la sede principal del Departament d'Unió Europea i Acció Exterior, situada en la calle de la Pietat núm. 2, formaría parte del complejo "Palau de la Generalitat"en cuya fachada principal ondean de manera permanente la senyera de Catalunya y la bandera de España, cumpliendo la normativa vigente. En consecuencia, seostiene, no sería necesario que también ondeasen ambas banderas en la sede del Departament d'Unió Europea i Acció Exterior, porque se trata de un edificio que, reitera, "formaría parte del complejo del Palau de la Generalitat".En consecuencia, ello no implica una voluntad por parte del Departament d'Unió Europea i Acció Exterior de incumplir la normativa vigente. En prueba de ello, afirma que en la subsede del propio Departament ubicada a la Via Laietana núm. 14, se constata la presencia de la senyera de Catalunya, la bandera de España y la de la Unión Europea.

(iii) Es dudoso que haya una obligación específica en relación con el edificio al que se accede por la calle de la Pietat nº 2. De la información recibida por la Generalitat (sic), hace tiempo que se iniciaron los trámites para incorporar en la parte superior del edificio la bandera de España y, en el su caso, la de la UE para garantizar una imagen coherente con dicha decisión. Añade que, a fecha del escrito (25/02/25) y "como mínimo desde el 24 de febrero", en la parte superior del edificio hay tres palos de bandera y ya ondean la senyera y la bandera Española, según fotografía que aporta. Esto haría improcedente la petición de la asociación demandante y determinaría que el objeto de la medida cautelar habría perdido su objeto.

(iv) Manifiesta que el debate en torno a la medida cautelar habría quedado cerrado y que desconoce si la demandante desistiría del recurso o estaría de acuerdo con una pérdida de objeto.

Para el caso de que la actora considera que la colocación de la bandera de España no es procedente o que la medida no es correcta o cualquier otra circunstancia que se quisiera plantear sobre esta cuestión, mantiene que se trata de cuestiones ajenas al ámbito de las medidas cautelares una vez se ha constatado que en la parte superior del edificio de la calle Pietat nº 2 de Barcelona se ha instalado la senyera y la bandera de España. En consecuencia, procede desestimar le medida interesada y el debate en torno a la medida cautelar debe quedar cerrado a la vista de la fotografía aportada.

Por todo ello, solicita que se desestime la medida cautelar interesada de contrario.

CUARTO,-Sobre la legitimacion de la actora y la pérdida de objeto

Debe significarse que no se cuestiona la legitimación activa de la actora, suficientemente reconocida en las resoluciones que cita la recurrente.

En cuanto a la pérdida de objeto entendida como forma anticipada de terminación del proceso, ya podemos avanzar que debe ser rechazada tanto respecto al incidente de medidas cautelares, por lo que se dirá, como por supuesto respecto al proceso principal, fondo del asunto, sin que sea este incidente, pieza separada, el lugar para plantearlo.

En cualquier caso, como nos dice el ATS de 17 de febrero de 2020, rec. 419/2018 (ECLI:ES:TS:2020:1528A):

"La pérdida sobrevenida del objeto del proceso se viene aceptando por este Tribunal (entre otros muchos ATS de 28 de enero de 2020 ) como un modo de terminación del proceso contencioso-administrativo no previsto específicamente en los artículos 74 , 75 y 76 de la LJCA .

La Ley de Enjuiciamiento Civil atempera el rigor del principio de perpetuatio iurisdictioni porque contempla que las circunstancias sobrevenidas tengan incidencia en el proceso cuando la innovación priva de interés legítimo a las pretensiones formuladas "por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa" ( artículo 413, apartados 1 y 2 de la LEC en relación con el artículo 22 de la misma Ley ). Para que la pérdida sobrevenida de objeto surta su efecto en este orden jurisdiccional nuestra jurisprudencia exige que ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, al determinar la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el artículo 22 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por eso, como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009 , (FJ 6º y Fallo), hemos dicho que la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC , supletoria de nuestra LRJCA (D. final 1 ª), se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso. Y así, en fin, en la misma STC 102/2009 el Tribunal Constitucional se declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa".

O en palabras de los AATS de 9 de mayo de 2023, (por todos el ictado en el recurso 207/2021, (ECLI:ES:TS:2023:6614A):

"La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla varios supuestos de terminación del proceso, además del ordinario que es la sentencia, de entre los que se ha de hacer referencia expresa al desistimiento (artículo 74 ), el allanamiento (artículo 75) y, de manera especial, en el artículo 76, al reconocimiento por la Administración demandada en vía administrativa de las pretensiones accionadas en la demanda. En todos esos supuestos se da fin al proceso porque la pretensión, o bien ha sido reconocida y no requiere declaración jurisdiccional (allanamiento y reconocimiento), o bien el mismo demandante renuncia a la pretensión inicialmente (desistimiento). Es decir, el Legislador contempla esos " otros modos" de terminación del proceso vinculados a las pretensiones, con independencia de que el acto inicialmente impugnado mantenga o no su eficacia, porque en el primer supuesto, la sentencia conforme con el allanamiento anulará el acto; pero en el supuesto del desistimiento, que no afecta a dicha validez, tan siquiera se requiere que se dicte sentencia, y en el caso del reconocimiento, es en la misma vía administrativa donde se deja sin efecto, en pro de la pretensión del demandante.

Pues bien, frente a esos modos legalmente previstos de terminación del proceso, la jurisprudencia de esta Sala Tercera ha venido acogiendo la figura de la pérdida de objeto del recurso ya iniciado, como un modo de terminación desde la vieja Ley de la Jurisdicción de 1956, reiterada con la vigencia de la actual, pese a que nada se disponga en su articulado, siendo reiteradamente acogido dicho modo de terminación. Sin perjuicio de ese reconocimiento tradicional en nuestra Jurisdicción y su ausencia de regulación legal, es lo cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la perdida sobrevenida del objeto del proceso en su artículo 22 , vinculándolo a " circunstancias sobrevenidas" tras el inicio del proceso y transcurrida su fase de alegaciones, por haber dejado de tener " interés legítimo en obtener la tutela pretendida". El mencionado precepto, de aplicación supletoria para nuestra Ley procesal, ha venido a dar carta de naturaleza a la institución procesal.

Este peculiar modo de terminación del proceso tiene como fundamento el carácter eminentemente pragmático de todo proceso, también del nuestro, en virtud del cual se implora la tutela judicial en defensa de unas pretensiones que han sido desconocidas en el devenir normal de las relaciones jurídicas, de ahí que como derecho fundamental se habilita a los ciudadanos --también a las Administraciones públicas, que es el único derecho fundamental del que son titulares-- a obtener la tutela judicial dando la posibilidad de solicitar a los Tribunales, en este caso de lo Contencioso, que les reconozcan esa pretensión, que ha sido denegada. Esa es la idea que subyace en el ya mencionado artículo 22 de la Ley procesal común, como cabe concluir de su tenor literal. En todo proceso han de existir unas concretas pretensiones y estas pretensiones constituyen su objeto, sin que pueda existir proceso sin pretensiones, porque entonces los Tribunales dejarían de ejercer la potestad jurisdiccional que les confiere el artículo 117 de la Constitución , de juzgar, es decir, aplicar la ley al caso concreto, y ejecutar lo juzgado. De no existir pretensión, haciendo perder al proceso su consustancial carácter pragmático, se estaría hablando de una función de mero informe o dictamen que no se corresponde con aquella potestad.

Sentado lo anterior, nuestro Legislador ha tenido claro ese esquema y ya en la propia Ley hace referencia al objeto del proceso en el Título III de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ahora bien, el carácter revisor que, a la postre y sin perjuicio de su actual relativización, tiene este proceso, como cabe concluir del mismo artículo 106 de la Constitución , hace que su objeto tenga una composición especial porque se integra de dos elementos que requieren una dualidad de pretensiones que se delimitan sucesivamente.

En efecto, conforme a lo establecido en los artículos 25 , 26 , 31 , 32, en relación con los artículos 45 y 56, todo ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se puede señalar que el objeto del proceso contencioso lo constituyen una determinada actividad administrativa y unas concretas pretensiones, dualidad de objeto que se delimita de manera gradual, porque, así como la actividad impugnada, en el proceso tipo u ordinario, ha de proponerse en el escrito de interposición, las pretensiones han de incluirse y determinarse en la demanda; no obstante lo cual es necesario que exista la más completa conexión y coordinación entre aquella actividad y estas pretensiones.

De lo expuesto ha de concluirse que para la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto, deberá referirse a ambos extremos, la actividad y la pretensión; no obstante lo cual deberá examinarse cada caso y determinar, en función de la intención del recurrente, cuál de ellos se considera determinante en su configuración el proceso en base al principio dispositivo que le autoriza a realizarlo.

No nos corresponde ahora examinar los múltiples supuestos en que esa configuración del proceso puede presentarse, nuestro cometido es centrar ese debate en el presente caso. De otra parte, es cierto, como recuerda la oposición que se hace por las partes recurrente, que la jurisprudencia de este Tribunal, siguiendo lo reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional para los procesos seguidos ante él (por todas, sentencia 91/2019, de 3 de julio (ECLI:ES:TC:91:2019 ), ha venido declarando reiteradamente que ni tan siquiera la derogación de la norma --en nuestro caso reglamentaria-- o incluso de la actividad administrativa en el curso de un proceso comporta, por si sola, la terminación por pérdida de objeto, habida cuenta de que la norma o actividad pueden haber tenido algún efecto que perdure, haciendo necesaria la decisión sobre su cuestionada legalidad. En ese sentido se declara en la sentencia de esta Sala Tercera de 28 de febrero de 2013, dictada en el recurso 530/2012 (ECLI:ES:TS:2013;1088) que "La pérdida sobrevenida de objeto del recurso contencioso administrativo no está contemplada entre las previstas en el artículo 69 de la LRJCA , lo que resulta lógico pues no se trata de una causa de inadmisión. En realidad, la pérdida sobrevenida de objeto presupone que el recurso es admisible pero, por circunstancias sobrevenidas, pierde su finalidad al haber sido satisfechas las pretensiones ejercitadas. Se trata, más bien, de un modo de terminación anticipado del proceso, no contemplado entre los previstos por la Ley de este orden jurisdiccional." Ahora bien, se añade que "para que la pérdida sobrevenida de objeto surta su efecto ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, determinando la clausura anticipada del proceso, ... se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso... para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa".

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la pretensión cautelar ejercitada por la entidad recurrente no ha sido satisfecha mediante la colocación de dos banderas en la parte izquierda de la azotea del edificio (vista de frente).

Por consiguiente, no hay pérdida de objeto lo que nos ha de llevar a examinar si procede, o no, acordar la adopción de la medida cautelar.

QUINTO,-Examen de los presupuestos que han de concurrir para adoptar la medida cautelar solicitada

5.1 Antes de examinar si concurren los presupuestos legales, hemos de tener en cuenta que la Generalitat, por un lado, admite que la sede del Departament tiene su entrada por la calle de la Pietat nº 2 y, por otro, nos alega que que, en realidad, el edificio forma parte de las "Cases dels Canonges"adjuntas al Palacio de la Generalitat y que, como en la entrada principal del Palau (se refiere a la Plaza Sant Jaume) o incluso en la subsede del Departament de la Vía Layetana ya ondean ambas banderas, no cabría acordar la medida cautelar, cuestión que, añade, correspondería al fondo del asunto.

No podemos compartir esta última posición porque con independencia de que la "Casa dels Canonges" pueda considerarse como un conjunto de edificios a nivel funcional, no se aporta documento alguno que apoye que el Departament d'Unió Europea i Acció Exterior no tiene su entrada principal por la calle de la Pietat n.º 2, hecho que también acepta.

Precisamente, el plano de la zona aportado por la actora evidencia que no es estamos ante un mismo edificio sino que ambos se hallan a cierta distancia, separados incluso por una vía pública y, ya se ha dicho, que la Generalitat admite que a través de la peuerta de la calle Pietat n.º 2 se accede directamente al Departament.

Incluso en el caso de que exista una comunicación entre ambos edificios, a través de un pasadizo superior y exterior (comunicación que no necesariamente ha de ser accesible al público, cuestión, por lo demás, no relevante) no significa que la entrada al Departament d'Unió Europea i Acció Exterior no sea la de la calle Pietat nº 2, afirmación de la actora que no ha sido negada ni desvirtuada.

De hecho, en dicha fachada principal, por la que se accede al Departament, sondea la senyera como símbolo de que se trata de un edificio público civil, en este caso, de la Administración autonómica. En la azotea que queda mucho más elevada y un lado -a la izquierda de la entrada vista de frente-, según se muestra en la fotografía que aporta la Administración y en las de la actora, no hay hueco alguno, su posición no señaliza el acceso a ningún edificio público civil. Todo ello, sin olvidar que, en palabras de la Administración, estas banderas ondean, solo y al menos, desde el 24 de febrero, es decir, que se colocaron después de recibir el traslado de la petición de medidas cautelares acordado por providencia de 5 de febrero pasado.

El art. 4.2 de la Constitución española dispone que "los estatutos podrán reconocer banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas"y que estas enseñas propias de las Comunidades Autónomas "se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales".

Es la Ley 39/1981, de 28 de octubre, la que regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, disponiendo en su art. 3.1 lo siguiente:

"La bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administracióncentral, institucional, autonómica,provincial o insular y municipal del Estado". (la negrita y subrayado es nuestro).

El art. 4 de la Ley dispone que en las Comunidades Autónomas "cuyos Estatutos reconozcan una bandera propia, ésta se utilizará juntamente con la bandera de España en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla, en los términos de lo dispuesto en el artículo sexto de la presente ley". (la negrita es nuestra).

Además, cuando se utilice la bandera de España ocupará siempre lugar destacado, visible y de honor y, si junto a ella se utilizan otras banderas, la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño.

Se entenderá como lugar preeminente y de máximo honor: a) Cuando el número de banderas que ondeen juntas sea impar, la posición central; b) Si el número de banderas que ondeen juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro, la de la derecha de la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador.

Por consiguiente, resulta del art. 6 de la Ley 39/1981, que la bandera autonómica no puede ondear en solitario en la sede de los edificios públicos civiles porque si la Comunidad Autónoma dispone de una bandera propia, ésta ha de utilizarse "juntamente con la bandera de España en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla",precisamente por lo que ambas simbolizan ( art. 1.1 de la Ley 39/1981 y art. 8 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio y art. 4 de la CE) .

Por consiguiente, las dos banderas que ondean en la parte derecha de la azotea que muestra la fotografía, aunque no infrinjan la normativa, no permiten considerar que la cumplan, en relación con la entrada principal del Departament d'Acció Exterior y de la UE.

5.2 De acuerdo con la doctrina arriba mencionada, el presupuesto que debe cumplirse en caso de inactividad o vía de hecho es el fumus boni iuris.

Aunque haga referencia a la actividad de una Administración Local, conviene traer a colación la sentencia de esta misma Sección nº 5229/2021, de 28 de diciembre (ECLI:ES:TSJCAT:2021:12189), que estimar el recurso de apelación y acordar que se adoptara la medida cautelar solicitada en base a que:

"Los edificios consistoriales son bienes de dominio público sobre los que no cabe una cesión privativa.

En aplicación del artículo 136 de la LJCA la medida cautelar solicitada se debe adoptar, por cuanto no se puede apreciar con evidencia, como exige el precepto, que no se esté ante una vía de hecho municipal, máxime cuando se trata de un elemento que se ha colocado en la propia sede de la Corporación.

Pero, además, hay que tener en cuenta que el artículo 74.2 del Decreto Legislativo 781/1986 , dispone que son bienes de servicio público los destinados al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades Locales, tales como Casas Consistoriales, entre otros. Previsión que también recoge el artículo 4 del Reglamento de Bienes aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , cuyo artículo 74.2 dispone que el uso de los bienes de servicio público se regirá, ante todo, por las normas del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por las del Reglamento de Bienes, previsión que se introdujo también en el Reglamento de patrimonio de los Entes Locales de Catalunya, aprobado por Decreto 336/1988, de 17 de octubre. En idéntico sentido el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, que en su artículo 201.4 establece que son bienes de dominio público los inmuebles propiedad del ente local donde tiene su sede la corporación, y aquéllos en que se alojan sus órganos y servicios.

Y sobre los bienes de servicio público, como es el edificio que es la sede del Ayuntamiento, especialmente en sus fachadas, no pueden colocarse banderas no oficiales, como tiene declarado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 564/2020, de fecha 26 de mayo de 2020, dictada en el recurso de casación 1327/2018 , ni, por los mismos motivos, tampoco carteles o pancartas con un marcado contenido político, como ocurre con la que se colgó en la fachada del AYUNTAMIENTO DE SANT POL DE MAR.

Desde esta perspectiva es evidente que la posición jurídica de la parte actora también responde al criterio de fumus boni iuris para conceder la medida cautelar, máxime tras la sentencia de esta misma sala y sección nº 1914/2021, dictada en el recurso ordinario nº 190/2019 , en la que se estimó el recurso interpuesto contra la actuación del Gobierno de la Generalitat de Catalunya constitutiva de vía de hecho consistente en la colocación en la fachada del Palau de la Generalitat que da a la Plaza de Sant Jaume de Barcelona, de una pancarta que reclama la "libertad de los presos políticos y exiliados", en catalán y en inglés, con un lazo amarillo que acompaña la citada leyenda; esto es, una pancarta con igual mensaje y contenido que la que ahora nos ocupa.

De otra parte, pese a que no ha comparecido la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SANT POL, no podría alegarse que pudiera corresponder la decisión de la colocación a grupo municipal, cuyo derecho alcanza a instalar o exhibir dentro de sus propias y reservadas instalaciones las banderas, carteles, o cualesquiera otros elementos que considere oportunos de acuerdo a su ideario político, social, ..., así como a realizar las actividades propias de su grupo municipal y a recibir a las personas que estimen oportuno. Pero otra cosa diferente es la colocación de pancartas que sean visibles desde el exterior del edificio, y ello por cuanto se trata de un bien de servicio público que es, además, la sede de la Corporación que aspira a servir con neutralidad a todos los ciudadanos de su municipio.

En definitiva, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y adoptar la medida cautelar solicitada".

Esta misma doctrina la encontramos también en la sentencia de esta misma Sección nº 2328/2024, de 26 de junio, recurso 104/2024 ( ECLI:ES:TSJCAT:2024:5647), referida igualmente a un Ayuntamiento, que estimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona, auto nº 268/2023, de 9 de octubre de 2023, que había tenido por ejecutado el auto adoptando medidas cautelares en sus propios términos ( auto nº 193/2022, de 1 de julio), dictado por el mismo Juzgado en el que se acordó que se procediera a restituir en forma legal y reglamentaria la bandera española en el edificio del Ayuntamiento demandado en form.

En lo que ahora interesa, decíamos allí que:

"Contrastadas las fotografías aportadas por ambas partes, el Tribunal ha constatado el incumplimiento del auto de medidas cautelares nº 193/2022, de 1 de julio, dictado por el mismo Juzgado , que es firme, en el que se acordó que se procediera a restituir la bandera española en el edificio del Ayuntamiento demandado en forma legal y reglamentaria, con infracción del art. 117 y 118 de la Constitución , 17 de la LOPJ .

El certificado del Secretario de 9 de febrero de 2023 que obra en la pieza separada no acredita el cumplimiento del auto firme adoptado en la pieza de medidas cautelares, por cuanto de la fotografía que indexa cabe observar que la bandera de España no se encontraba en el balcón principal junto a la señera y otra (que sí ocupaban un lugar preeminente), que es el lugar que le corresponde, de acuerdo con la doctrina sentada por este tribunal. Resulta irrelevante que no haya un acuerdo municipal que haya decidido la retirada de la bandera española de la fachada del edificio principal (según resulta de las alegaciones, es la brigada municipal la que la retira, sin conocerse más circunstancias) porque la toma fotográfica aportada por el propio Consistorio acredita que ni está en la fachada principal, que es la del balcón consistorial, ni ocupa la misma posición, tamaño, etc. que la señera de modo que no se cumple la ley al colocarla entre el escaso hueco de dos almenaras, junto a otras tres banderas más".

En definitiva, y auque las sentencias se refieran a las sedes de dos Consistorios, aplicando las mismas normas examinadas, la actora cumple el presupuesto del fumus boni iuris que requiere la adopción de la medida cautelar solicitada en este proceso por lo que la ponderación de intereses en conflicto ha de decantarse a su favor , ya que la obligación de que en la fachada del Departament d'Unió Europea i Acció Exterior de la calle de la Piedad nº 2 ondee no sólo la señera, sino también la bandera española, ha quedado clara por la doctrina del Tribunal Supremo y de este Tribunal y el interés público que se actúa en este proceso representa un interés general que merece una tutela judicial cautelar

En definitiva, teniendo en cuenta la imperatividad de la normativa aplicable y la exigencia que resulta del 103.1 de la CE cuando dispone que la Administración Pública "sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho"cabe tener por cumplido este primer requisito., porque, además de lo dicho, la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Supremo y este Tribunal encaja dentro de uno de los supuestos del fumus boni iuris que podría determinar la estimación del recurso, sin que para ello haya sido necesario examinar el fondo del asunto.

5.3 Finalmente solo nos queda añadir que la adopción de la medida cautelar, en tanto implica un cumplimiento de una norma imperativa cuya ejecutividad salvaguarda la tutela judicial efectiva, asegurando el resultado del proceso que, en otro caso, podría perder su finalidad legítima, y reiteramos, sin entrar en la cuestión de fondo, noa lleva a acordar la adopción de la medida solicitada -y que habrá de ser acordada -por lo que tal ejecutividad no puede causar daño a los intereses generales ni de terceros,

Por el contrario, la denegación de la medida, además de no responder a la finalidad de la tutela cautelar y amparar el incumplimiento de una norma imperativa, sí podría hacer perder al recurso su finalidad legítima en el caso de que se dictase una sentencia estimatoria de la demanda porque mantendría aquel incumplimiento mientras durara el procedimiento.

5.4 Por consiguiente, procede adoptar la medida cautelar interesada y requerir a la Administración demandada por medio de su representante en autos, el Letrado de la Generalitat de Catalunya, para que coloque un mástil con la bandera española en la fachada principal de la sede de dicho Departamento, calle de la Pietat nº 2 de Barcelona, sobre la puerta de entrada y junto a la señera que ondea sobre la puerta de acceso a dicho Departament en los términos que prevé el art. 6 de la Ley 39/1981, comunicando a este Tribunal el cumplimiento de la medida cautelar, tan pronto dé cumplimiento a esta resolución a los efectos legales oportunos.

SEXTO,- Costas

En esta fase inicial del incidente de medidas cautelares, no procede imponer las costas.